Artykuł pochodzi z wydania: Styczeń 2020
Instytucja waloryzacji jest jedną z najbardziej interesujących jurydycznie regulacji pzp. Stanowi ona instrument z pogranicza klasycznej klauzuli waloryzacyjnej ukształtowanej w tradycji cywilistycznej oraz modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie będąc do końca ani jednym, ani drugim.
Unormowana w postanowieniach art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: pzp) instytucja waloryzacji odróżnia się od typowej waloryzacji umownej uregulowanej w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: kc) swoistą warunkowością.
Jak stanowi art. 3581 § 2 kc, strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości. Wedle stanowiska sądów powszechnych, Sądu Najwyższego oraz nauki prawa inny niż pieniądz miernik wartości obejmuje również walutę inną niż ta, w której wyrażono zobowiązanie (zob. uchwała Sądu Najwyższego z 13 marca 1992 r., I PZP 14/92). Na mocy waloryzacji umownej strony mogą ustalić wartość świadczenia pieniężnego (w tym w szczególności należnego wynagrodzenia) jako równowartość określonej sumy wyrażonej w walucie obcej (klauzula walutowa), równowartość ceny określonych produktów lub dóbr na danym rynku, np. giełdzie (klauzula towarowa), lub też indeksując ją przez umówiony wskaźnik (np. publikowany w myśl przepisów o statystyce publicznej). Cechą charakterystyczną waloryzacji umownej jest jednak jej automatyzm. Zawierając umowę z klauzulą waloryzacyjną, strony od razu godzą się na modyfikację nominalnej kwoty zobowiązania w sposób wynikający z zastosowanej przez nie klauzuli waloryzacyjnej, a zmiana wysokości tej kwoty nie jest następstwem zmiany umowy, lecz jej wykonania zgodnie z treścią nawiązanego stosunku prawnego. Źródłem zmian wysokości świadczenia pieniężnego nie jest zatem żaden aneks zmieniający umowę, lecz sama umowa jako taka, która zawiera w sobie mechanizm korekty nominalnej kwoty wynagrodzenia. Nawet jeżeli strony praktykują zawarcie aneksu potwierdzającego wysokość wynagrodzenia, to zdarzeniem prawnym rodzącym obowiązek zmiany jego wysokości jest wystąpienie zdarzenia przywołanego w treści klauzuli waloryzacyjnej jako rodzące konieczność zmiany kwoty wynagrodzenia. W sensie prawnym stronie uprawnionej z klauzuli waloryzacyjnej służy roszczenie względem kontrahenta o zapłatę w kwocie wynikającej z treści powołanej do życia w umowie klauzuli waloryzacyjnej.
W przypadku zaś waloryzacji z art. 142 ust. 5 pzp automatyzm jej zastosowania jest warunkowy. Przepis ten bowiem zastrzega, że wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia
publicznego odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku wystąpienia zdarzeń wskazanych w tym przepisie, będzie następować jedynie wówczas, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Choć klauzula waloryzacyjna oparta na postanowieniach art. 142 ust. 5 pzp również kreuje roszczenie o zmianę wynagrodzenia, to jednak (w przeciwieństwie do typowej waloryzacji umownej z art. 3581 kc) byt prawny tego roszczenia i jego zakres są uzależnione od wykazania przez wykonawcę wpływu na koszty realizacji zamówienia.
Klauzula waloryzacyjna z art. 142 ust. 5 pzp ma również inny charakter prawny niż zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego unormowana w art. 144 ust. 1 pzp. Konstrukcja prawna zmiany umowy (co do zasady) oparta jest na fakultatywności zmiany w tym znaczeniu, że wystąpienie zdarzenia prawnego umożliwiającego dokonanie zmiany (zarówno przywołanego w przepisach prawa, jak i wynikającego z klauzuli rewizyjnej określonej samodzielnie przez zamawiającego) nie daje żadnej ze stron umowy roszczenia o dokonanie zmiany. Zmiana jest każdorazowo przedmiotem konsensu stron. Sposób zredagowania treści art. 142 ust. 5 pzp może rodzić wątpliwości interpretacyjne co do tego, jak należy rozumieć zwrot „postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy”, w szczególności czy chodzi o opisanie warunków zmiany umowy analogicznie do art. 144 ust. 1 pzp. Jakkolwiek sposób zredagowania przepisu jest daleki od ideału legislacyjnej poprawności, to uznać należy, że w tym przypadku ustawodawca nie miał na myśli warunków zmiany. Nie posłużył się on bowiem zwrotami „możliwość dokonania zmiany” ani „warunki zmiany”, lecz użył bardziej stanowczego sformułowania „zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia”, co wskazuje, że normując instytucję z art. 142 ust. 5 pzp, miał na myśli odmienną sytuację od tej uregulowanej w art. 144 ust. 1 pzp. W związku z takim brzmieniem przepisu uznać należy, że przepis wyznacza roszczenie wykonawcy o zmianę wynagrodzenia, jakkolwiek uwarunkowane spełnieniem wymogu wykazania wpływu oznaczonych zdarzeń na koszty realizacji zamówienia. Jednak po wykazaniu ww. wpływu zamawiający nie może się uchylić od dokonania zmiany wynagrodzenia.
Z punktu widzenia prawa europejskiego instytucja waloryzacji unormowana w art. 142 ust. 5 pzp jest rodzajem zmiany umowy. Jak deklaruje prawodawca wspólnotowy w motywie 111 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE oraz w motywie 117 preambuły do dyrektywy 2014/25/UE: „(…) instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. Wedle dyrektyw należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno sformułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać indeksację cen”.
Istota regulacji
Artykuł 142 ust. 5 pzp nakłada na zamawiającego konieczność wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego mechanizmów korekty wynagrodzenia z uwagi na wystąpienie pewnych zmian stanu prawnego, dotyczących elementów kosztotwórczych wynagrodzenia wykonawcy.
Dobór zdarzeń wpływających na korektę wynagrodzenia oparty został na kryterium zmiany stanu prawnego. Przywołane w art. 142 ust. 5 pzp okoliczności faktyczne rodzące konieczność modyfikacji wynagrodzenia są bowiem de facto następstwem zmian stanu prawnego. Zdarzenia opisane w hipotezie normy prawnej wyrażonej w tym przepisie jako niewywołane ani przez zamawiającego, ani przez wykonawcę nie powinny obciążać (w ramach ryzyka kontraktowego) tylko jednej strony umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Celem tej regulacji jest przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej zachwianej określonymi w niej zdarzeniami. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (DzU z 2014 r., poz. 1232), na mocy której wprowadzono art. 142 ust. 5 pzp: „W dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży, a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. (…) Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.
Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów w sprawach zamówień publicznych mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników makroekonomicznych na rentowność realizowanego zamówienia. W tym ujęciu regulacje zawarte w art. 142 ust. 5 pzp zmierzają do zwiększenia równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, obarczając każdą ze stron umowy przynajmniej częścią ryzyka gospodarczego będącego następstwem zmian sytuacji makroekonomicznej wywołanych zmianą określonych przepisów prawa.
Moment zastosowania klauzuli z art. 142 ust. 5 pzp
Choć omawiany przepis jednoznacznie określa przypadki, w których zamawiający powinni wprowadzić do siwz stosowną klauzulę zmiany wynagrodzenia, to jednak rodzi szereg wątpliwości interpretacyjnych. Pierwszą z nich jest określenie momentu, w którym w trakcie realizacji umowy klauzula umowna skonstruowana na podstawie art. 142 ust. 5 pzp zostanie zastosowana.
W orzecznictwie KIO powstał rozdźwięk co do tego, czy możliwe jest takie ukształtowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, aby zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej z art. 142 ust. 5 pzp nie następowało bezpośrednio po zaistnieniu zdarzenia stanowiącego podstawę, lecz w oznaczonych okresach. Uzasadnieniem dla takich działań zamawiających jest fakt, że skoro waloryzacja dotyczy długoterminowych stosunków prawnych, to nie powinna ona działać bezpośrednio po zawarciu umowy, a ryzyka wstępnego okresu realizacji umowy powinny być ujęte w cenie oferty – jak wskazano choćby w wyroku KIO z 5 września 2018 r. (KIO 1681/18). Rzetelność wymaga wskazania, że zaproponowany w tym orzeczeniu sposób rozumienia klauzuli z art. 142 ust. 5 pzp pozostał poglądem odosobnionym. W przeważającej liczbie orzeczeń Izba podchodzi do zagadnienia momentu zastosowania klauzuli odmiennie:
Wyrok KIO z 4 grudnia 2015 r. (KIO 2546/15)
„Ustalenie zasad, w których możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy zostaje przyznana dopiero po upływie kolejnych miesięcy następujących po roku świadczenia usługi, stoi w sprzeczności z literalnym brzmieniem art. 142 ust. 5 p.z.p. Skoro ustawodawca wskazał na potrzebę uregulowania zasad zmiany wynagrodzenia w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, to zmiany te mogą okazać się konieczne już w pierwszych miesiącach po upływie roku świadczenia usługi. Jedynym ograniczeniem ustawowym możliwości dokonania zmiany wynagrodzenia, jest brak wykazania wpływu na wysokość kosztów związanych z wykonaniem umowy” (zob. też wyrok KIO z 6 września 2018 r. (KIO 1681/18).
Drugi z zaprezentowanych wyżej poglądów KIO wydaje się bardziej przekonujący. Brzmienie art. 142 ust. 5 pzp – w istocie – nie daje dostatecznych podstaw do tego, aby kontraktowo odroczyć w czasie zmianę wysokości wynagrodzenia w sytuacji zaistnienia zdarzenia prawnego rodzącego obowiązek zmiany wynagrodzenia. Według literalnej treści przepisu zmiana wynagrodzenia jest warunkowana jedynie wystąpieniem zmiany przepisów, bez żadnych dodatkowych przesłanek. Nie można również tracić z pola widzenia, że w pewnych przypadkach kontraktowe odroczenie zmiany mogłoby doprowadzić do zniweczenia sensu wprowadzenia omawianej zmiany, gdyż wykonawca de facto zostałby pozbawiony ochrony, jaką powinna mu gwarantować klauzula waloryzacyjna z art. 142 ust. 5 pzp.
[…]
Jarosław Jerzykowski
radca prawny, komplementariusz w kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy Sp. K.
