Artykuł pochodzi z wydania: Grudzień 2021
W niniejszym artykule analizujemy zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzone we wrześniu 2021 r. oraz te, które zaczną obowiązywać w 2022 roku.
Od 1 stycznia 2021 r. rynek zamówień publicznych funkcjonuje na nowych zasadach wprowadzonych wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający i wykonawcy musieli zmierzyć się z nowym stanem prawnym, a co więcej – musieli to nowe prawo zacząć stosować, ogłaszając postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku zamawiających czy składając oferty w przypadku wykonawców. Obawy towarzyszyły więc nie tylko zamawiającym przygotowującym swoje pierwsze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o nowe przepisy, ale także wykonawcom składającym oferty według nowych reguł ustalonych przez ustawodawcę i zamawiającego w dokumentach zamówienia. Jak wiadomo powszechnie, „praktyka czyni mistrza”, lecz przy tym należy dbać o to, by nie popaść w rutynę i bacznie obserwować zmiany w przepisach dotyczących zamówień publicznych.
W ostatnim czasie mamy właśnie do czynienia ze zmianami. Po części są to zmiany zaplanowane w toku podjętej uprzednio legislacji i niejako wymuszone przez konieczność dostosowania prawa krajowego do prawa europejskiego. Jednak zaszły także inne okoliczności do przeprowadzenia zmiany prawa, również w przypadku ustaw tzw. okołozamówieniowych, które będą miały wpływ na uczestników rynku zamówień publicznych.
Nowe rozporządzenia
Jako że zbliża się koniec roku 2021 r., a co za tym idzie, już powinny być opublikowane projekty rozporządzeń, które wejdą w życie z dniem 1 stycznia 2022 r., to przypomnieć należy, iż wśród nich znajdą się:
- rozporządzenie o metodzie kalkulacji kosztów cyklu życia budynków oraz sposobu przedstawienia informacji o tych kosztach (obecnie w tym zakresie obowiązuje rozporządzenie z 2018 r.);
- rozporządzenie o szczegółowym zakresie i formie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (obecnie obowiązuje rozporządzenie z 2004 r.);
- rozporządzenie o informacjach zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach i jego wzoru oraz sposobu przekazywania (obecnie obowiązuje rozporządzenie z 2016 r.);
- rozporządzenie o innych niż cena obowiązkowych kryteriach oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych (obecnie obowiązuje rozporządzenie z 2011 r.)
i kilka innych, których tu nie przywołano. Zanim jednak doczekamy się projektu nowych rozporządzeń, warto przyjrzeć się zmianom, które ustawodawca już wprowadził do pzp, a także tym, które staną się obowiązujące w 2022 r.
Zmiany w zakresie wyłączeń stosowania pzp
Ustawa z dnia 8 lipca 2021 r. o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2021 r., poz. 1598; dalej: uzbfg) wprowadziła zmiany w zakresie przepisów pzp dotyczących wyłączeń. Pierwszą zmianę w tej materii statuuje art. 22 pkt 1 uzbfg o treści: „W ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) (…) w art. 10 w ust. 1 uchyla się pkt 5”.
Artykuł 10 pzp wskazuje okoliczności wyłączenia stosowania przepisów tej ustawy, a przed dniem 15 września 2021 r. (kiedy to przepisy uzbfg weszły w życie) uchylony punkt 5 tego artykułu brzmiał następująco: „Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów udzielanych przez (…) instytucję pomostową, o której mowa w art. 2 pkt 26 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji (Dz. U. z 2020 r. poz. 842 oraz z 2021 r. poz. 680), lub podmiot zarządzający aktywami, o którym mowa w art. 2 pkt 46 tej ustawy”.
Zgodnie z ustawą z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw (tekst jedn. DzU z 2020 r., poz. 842; dalej: ubfg), instytucja pomostowa to podmiot, którego jedynym akcjonariuszem lub podmiotem dominującym jest Fundusz, utworzony w celu przeniesienia na ten podmiot praw udziałowych podmiotu w restrukturyzacji, jego przedsiębiorstwa albo praw majątkowych lub zobowiązań podmiotu w restrukturyzacji w celu kontynuowania w całości lub części działalności prowadzonej przez podmiot w restrukturyzacji.
Instrument instytucji pomostowej stosuje się w przypadku, gdy konieczne jest zapewnienie kontynuacji realizacji funkcji krytycznych lub ochrona stabilności finansowej, a znalezienie nabywcy chętnego na przejęcie działalności podmiotu w restrukturyzacji jest niemożliwe. W przypadku instrumentu instytucji pomostowej nabywcą praw majątkowych podmiotu w restrukturyzacji, w zamian za przejęcie jego zobowiązań, jest specjalnie utworzony w tym celu przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny podmiot, tj. bank lub dom maklerski. Cały proces „sprzedaży” praw majątkowych podmiotu w restrukturyzacji odbywa się na zasadach analogicznych jak w przypadku przejęcia przedsiębiorstwa. Po ustabilizowaniu sytuacji Fundusz powinien dążyć do zbycia akcji instytucji pomostowej (inwestorowi strategicznemu lub poprzez giełdę) lub zbycia jego działalności, tak jak w przypadku instrumentu przejęcia przedsiębiorstwa. Ostatnim przykładem, gdy BFG zastosował ten instrument, była przymusowa restrukturyzacja Podkarpackiego Banku Spółdzielczego w Sanoku w styczniu 2020 r., a instytucją pomostową był Bank Nowy BFG S.A. Tym samym od dnia 15 września 2021 r. takie instytucje jak Bank Nowy BFG S.A. będą stosować pzp.
Drugą zmianę w omawianym zakresie ustanowiono w art. 22 pkt 2 lit. a uzbfg, który wskazuje, że w art. 11 pzp uchyla się ust. 3. Uchylony przepis pzp brzmiał przed dniem 15 września 2021 r. następująco: „Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem:
- procesu wypłat środków gwarantowanych, o których mowa w art. 2 pkt 65 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji, w szczególności usług świadczonych przez podmiot, z którym zostanie zawarta umowa o dokonanie wypłat środków gwarantowanych;
- przymusowej restrukturyzacji albo umorzeniem lub konwersją instrumentów kapitałowych, których przedmiotem jest:
- przeprowadzenie oszacowania,
- świadczenie usług doradztwa, w tym doradztwa strategicznego, ekonomiczno-finansowego, podatkowego, prawnego i informatycznego,
- powierzenie przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywania pośrednictwa w zakresie czynności wymienionych w art. 5 i art. 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1896, 2320 i 2419 oraz z 2021 r. poz. 432, 680 i 815) w imieniu i na rzecz banku w restrukturyzacji, oraz czynności związanych z działalnością prowadzoną przez firmę inwestycyjną w restrukturyzacji, w tym z prowadzoną przez nią działalnością maklerską”.
Zgodnie z przepisami ubfg środki gwarantowane to środki deponenta objęte ochroną gwarancyjną do wysokości. Celem wprowadzenia mechanizmu przymusowej restrukturyzacji jest zapewnienie Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu zestawu skutecznych instrumentów, które pozwolą na podjęcie szybszej i skutecznej interwencji wobec zagrożonego podmiotu dla zapewnienia ciągłości realizacji funkcji, które mają kluczowe znaczenie dla klientów tego podmiotu i gospodarki (tzw. funkcje krytyczne) oraz ochrony stabilności finansowej. Koszty przymusowej restrukturyzacji w pierwszej kolejności powinny obciążać właścicieli i wierzycieli podmiotu. Zgodnie z ustawą utworzone zostały również specjalne fundusze przymusowej restrukturyzacji (jeden dla banków i domów maklerskich, drugi dla kas), na które składają się wszystkie podmioty objęte zakresem podmiotowym ustawy, z których finansowane będą działania Funduszu. Dzięki temu ryzyko konieczności zaangażowania środków budżetowych, a więc ponoszenia kosztów przez podatników zostało ograniczone. Decyzje dotyczące działań Bankowego Funduszu Gwarancyjnego w przymusowej restrukturyzacji są podejmowane w trybie postępowania administracyjnego i mogą być poddane następczej kontroli sądowej w zakresie ich zgodności z prawem.
Tym samym do podejmowanych w ramach przymusowej restrukturyzacji czynności i do procesu wypłaty środków gwarantowanych należy stosować pzp, z wyjątkiem zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne.
Następna zmiana wprowadzona treścią art. 22 uzbfg polega z kolei na rozszerzeniu katalogu wyłączeń ustawowych i wskazuje (pkt 1 lit. b), że w art. 11 ust. 5 pzp w pkt 9 kropkę zastępuje się średnikiem i dodaje się pkt 10–14.
Tym samym zamówienia – wymienione w punktach 10–14 dodanych do art. 11 ust. 5 pzp – o wartości mniejszej niż progi unijne nie będą podlegały pzp.
Ponadto w art. 44 uzbfg wprowadzony został przepis przejściowy, z którego wynika, że:
- do umów ramowych zawartych przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, z uwzględnieniem uchylanego art. 10 ust. 1 pkt 5 lub art. 11 ust. 3 pzp, przed dniem wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o BFG stosuje się przepisy dotychczasowe, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2021 r.;
- do udzielenia zamówienia publicznego na podstawie umów ramowych zawartych przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny z uwzględnieniem uchylanego art. 10 ust. 1 pkt 5 lub art. 11 ust. 3 pzp, przed dniem wejścia w życie ustawy o zmianie ustawy o BFG stosuje się przepisy dotychczasowe, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2021 r.
[…]
Krzysztof Zedlewski
radca prawny, prowadzący kancelarię prawną specjalizującą się w doradztwie na rzecz zamawiających i wykonawców, wykładowca i audytor zamówień publicznych
