Artykuł pochodzi z wydania: Luty 2019
Zwiększenie kwoty należnej wykonawcy możliwe jest m.in. na podstawie art. 142 ust. 5 i art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp, gdzie określono przesłanki warunkujące możliwość waloryzacji oraz jej granice.
W roku 2018 można było zaobserwować sytuacje, w których kontrakty zawarte lub planowane w wyniku upływu czasu okazywały się nierentowne, a wykonawcy próbowali podwyższyć wynagrodzenie, względnie – rezygnowali z kontraktów. Problem ten dotyczy najczęściej firm z branży budowlanej, ale nie tylko – również branża usług, w których istotnym elementem kosztu jest wynagrodzenie pracowników, charakteryzuje się tendencją do podwyższania wynagrodzeń. W obecnych realiach trudne jest utrzymanie stałych cen w kontraktach. Nie sposób przewidzieć wzrostu kosztów w okresie od wygrania przetargu do zakończenia realizacji zamówienia, a niekiedy nawet w okresie od wygrania przetargu do podpisania umowy z zamawiającym.
Jako przykład niecodziennej sytuacji, gdzie wykonawca złożył odwołanie na wybór własnej oferty, można wskazać przypadek wykonawcy Impresa Pizzarotti. W lipcu 2017 r. do oddziału GDDKiA Oddział w Białymstoku w przetargu na projekt i budowę drogi ekspresowej S61 wpłynęło 11 ofert. Budżet zamawiającego wynosił 963,554 mln zł, a ceny ofert wahały się od 442,875 mln zł do 711,707 mln zł. Najtańszą, a zarazem wybraną do realizacji ofertę złożyła firma Impresa Pizzarotti – wartość tej oferty stanowiła zaledwie 45% budżetu przewidzianego przez zamawiającego. Decyzję o wyborze właśnie tej oferty podjęto w grudniu 2017 r., lecz z powodu szeregu odwołań na wybór wykonawcy postępowanie znacznie się wydłużyło. W marcu 2018 r., tj. po 8 miesiącach od terminu złożenia ofert, zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty wykonawcy Impresa Pizzarotti. Tym razem od wyboru najkorzystniejszej oferty odwołał się wybrany wykonawca. Postępowanie Impresa Pizzarotti najprawdopodobniej związane było ze zmianą kosztów realizacji inwestycji. Należy wskazać, że w lipcu 2017 r. zarówno koszty pracy, jak i materiałów budowlanych były niższe niż w marcu 2018 r., wskutek czego wykonawca najpewniej nie wykonałby inwestycji za niecałe 450 mln zł. W przypadku odstąpienia od podpisania umowy straciłby zaś aż 7 milionów zł wpłaconych jako wadium.
Kolejnym przypadkiem, tym razem dotyczącym odstąpienia od podpisania umowy, było działanie konsorcjum wykonawców Mostostal Warszawa i Acciona Construccion. W październiku 2015 r. katowicki oddział GDDKiA poinformował o przetargu ograniczonym – w pierwszym etapie składano wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a do drugiego etapu zaproszono 20 wykonawców, którzy spełnili określone kryteria. Termin składania ofert wyznaczono na marzec 2017 r. Na początku lipca 2017 r. wybrano ofertę wspomnianego konsorcjum, jako najkorzystniejszą, z ceną 76,8 mln zł brutto. Kolejne oferty wskazywały kwoty od 86,1 mln zł do 104,4 mln zł. Od momentu złożenia oferty do jej wyboru minęło 7 miesięcy. W listopadzie 2017 r. konsorcjum odstąpiło od podpisania umowy, uzasadniając to zmianą uwarunkowań rynkowych – wzrostem czynników cenotwórczych. Wykonawca wskazał, że w międzyczasie zmianom znacząco uległa sytuacja rynkowa, w tym nastąpił wzrost cen materiałów budowlanych, wzrost kosztów robocizny, jak również dostępność podwykonawców.
Warto podkreślić, że w trakcie realizacji zamówienia również dochodzi do żądań związanych z podwyższeniem wynagrodzenia. Spowodowane są one zazwyczaj wzrostem cen lub wykonaniem dodatkowych robót, nieprzewidzianych wcześniej, a koniecznych do prawidłowej realizacji zamówienia. Zwiększenie wynagrodzenia jeszcze w trakcie wykonywania zamówienia w skrajnych przypadkach może zapobiec upadłości wykonawcy lub podwykonawców, która dla zamawiającego oznaczałaby konieczność rozpisania nowego przetargu. Sytuacja taka spowodowałaby znaczne wydłużenie realizacji inwestycji, a w efekcie mogłaby skutkować utratą dofinansowania ze środków Unii Europejskiej. W takiej sytuacji powstaje pytanie, czy możliwa jest zmiana treści umowy o zamówienie publiczne modyfikująca wynagrodzenie wykonawcy, a więc czy istnieje podstawa do waloryzacji kwoty wynagrodzenia dla wykonawcy.
Podstawy prawne waloryzacji wynikające z przepisów kc
W myśl art. 3571 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc), jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę, sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.
Stosując powyższy przepis, sąd może orzec, że zmiana wynagrodzenia będzie skuteczna ex tunc, tj. już od momentu nastąpienia okoliczności powodujących, że spełnienie świadczenia wiązało się z rażącą stratą dla wykonawcy.
Możliwe jest również dokonanie przez sąd takiej modyfikacji umowy, by wskazane w niej ceny jednostkowe odpowiednio dostosować do poziomu cen obowiązujących od momentu zaistnienia podstawy, tj. zwyżki ceny. W praktyce oznaczać to może, że zamawiający byliby zmuszeni do tego, by dopłacić wykonawcy brakujące wynagrodzenie wynikające z różnicy między cenami określonymi przez sąd a cenami wynikającymi z umowy.
Do kwestii waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy spowodowanej zmianą cen, która to zdaniem powoda miała wypełniać przesłanki konieczne do zastosowania klauzuli rebus sic stantibus, odnosi się wyrok Sądu Apelacyjnego (dalej: SA) w Katowicach z 3 grudnia 2008 r. (V ACa 438/08). W wyroku wskazano, że prawidłowo ustalono wartość robót wykonanych przez powoda (a zwłaszcza jego podwykonawców) – zgodnie z treścią zawartej umowy – na kwotę 4 838 672,10 zł. Natomiast wartość tych robót wyliczona wg wskaźników waloryzacyjnych za II półrocze 2007 r. wyniosła kwotę 5 230 455 zł. Różnica wyniosła zatem 391 783 zł (bez VAT), co nie może być uznane za tak rażącą różnicę, by możliwe było ustalenie nowej wartości robót na podstawie art. 3571 kc. Sąd zważył, że winę za zaistniały stan rzeczy ponosi wyłącznie powódka. W efekcie powódka nie mogła żądać waloryzacji swojego wynagrodzenia, skoro sama nie dopełniła aktu należytej (podwyższonej) staranności przy opracowywaniu dokumentacji ofertowej (art. 355 § 2 kc). W umowach z podwykonawcami powódka należycie zabezpieczyła swoje interesy i w zasadzie wykluczyła możliwość waloryzacji ich należności za wykonane prace – przez ustalenie wynagrodzeń ryczałtowych i dopuszczenie zmiany treści umowy wyłącznie w drodze pisemnej pod rygorem nieważności. W konsekwencji płatności powódki wobec podwykonawców pozostały niemal niezmienione (w stosunku do planowanych wydatków).
Sąd, uzasadniając wyrok, wskazał, że powódka z pewnością utraciła planowany zysk, ale jest to normalne ryzyko występujące w obrocie gospodarczym – zwłaszcza przy przyjęciu koncepcji wynagrodzenia ryczałtowego. Zjawisko zmiany cen materiałów i surowców budowlanych oraz zmiana stawek roboczogodzin nie jest w pracach budowlanych (inwestycyjnych) czymś wyjątkowym lub nadzwyczajnym. Nadzwyczajny (nieprzewidywalny) skok cen oraz kosztów robocizny nie był w przedmiotowym okresie (II półrocze 2007 r.) na tyle znaczny, by mógł stanowić podstawę do waloryzacji wynagrodzenia powódki na mocy art. 3571 kc.
Podstawy prawne waloryzacji wynikające z art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp
Przepis art. 144 pzp stanowi jeden z wyjątków od zasady niezmienności umowy ws. zamówienia publicznego w stosunku do warunków określonych w ofercie wykonawcy, którego wyłoniono w postępowaniu przetargowym. Przepis ten implementuje do krajowego porządku prawnego regulację zawartą w art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/24/UE.
Należy wskazać, że art. 144 pzp nie stanowi przeszkody w stosowaniu do umów dotyczących zamówień publicznych artykułu 3571 kc. Reguluje on bowiem modyfikację stosunku zobowiązaniowego, a zgodnie z art. 139 ust. 1 pzp do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy kc, jeżeli przepisy pzp nie stanowią inaczej.
Zasada uczciwej konkurencji
Zastosowanie przepisu art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp nie może się odbywać w oderwaniu od zasad uczciwej konkurencji:
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 czerwca 2008 r. (C-454/06)
„Decydujące jest zawsze to, jakie warunki instytucja zamawiająca mogłaby uzyskać na rynku w chwili zmiany umowy. Jeżeli przykładowo ceny na rynku za usługę stanowiącą przedmiot umowy powszechnie uległy zmniejszeniu od chwili pierwotnego udzielenia zamówienia publicznego, to zwykłe uzgodnienie niższego wynagrodzenia niż dotychczas nie daje rękojmi przestrzegania zasady konkurencji i zasady gospodarności. Należy raczej zbadać, czy inni usługodawcy mogliby zaoferować instytucji zamawiającej pożądane świadczenie w chwili zmiany umowy po jeszcze bardziej korzystnej cenie niż obecny kontrahent”.
W piśmiennictwie dotyczącym art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/24/UE wskazuje się, że dopuszczalna jest zmiana polegająca na zwiększeniu i zmniejszeniu wynagrodzenia podmiotu realizującego umowę: „Zmiana umowy może spowodować ewentualnie wzrost ceny, ale i jej obniżenie, jeśli prowadzi do ograniczenia zakresu przedmiotowego umowy”.
[…]
Grzegorz Mazurek
adwokat, prowadzi własną kancelarię prawną; były wiceprezes Krajowej Izby Odwoławczej i arbiter
