Artykuł pochodzi z wydania: Marzec 2019
Udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia, które prowadzą do zastąpienia określonej treści specyfikacji inną, do usunięcia lub dodania jakichś wymagań lub informacji, powinny być traktowane jako zmiana treści siwz. W praktyce jednak rozróżnienie wyjaśnienia specyfikacji od jej zmiany nie jest proste.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargowym. Stanowi ona oświadczenie woli zamawiającego, podlegające wykładni na zasadach określonych w przepisach ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc). Wyznacza warunki podmiotowe determinujące sam udział wykonawców w postępowaniu, wymagania przedmiotowe odpowiadające oczekiwaniom zamawiającego co do oferowanego przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert pozwalające na wybór najkorzystniejszej oferty, a także pozostałe reguły postępowania. Postanowienia siwz, zgodnie z zasadą przejrzystości, muszą być zrozumiałe i jednoznaczne, co z kolei pozwala na realizację kolejnych naczelnych zasad prowadzenia postępowania, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ewentualne niedociągnięcia czy błędy, powstałe na etapie tworzenia specyfikacji, mogą być poprawiane aż do upływu terminu składania ofert przez wyjaśnienia lub zmianę treści siwz.
Prawo (i obowiązek) żądania wyjaśnienia treści siwz
Na podstawie art. 38 ust. 1 pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz. Użyte w tym przepisie sformułowanie „wykonawca może” wskazuje na uprawnienie wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że to po stronie zamawiającego leży obowiązek określenia w siwz swoich wymagań w sposób wyczerpujący i klarowny. Z obowiązku tego na etapie oceny ofert wyciągana jest dość powszechnie zasada braku możliwości ponoszenia przez wykonawcę negatywnych konsekwencji niejednoznacznych postanowień siwz. Również w orzecznictwie sądowym, wydanym na tle problemów realizacyjnych, wielokrotnie przyjmowano, że wszelkie wątpliwości wynikające z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego obciążają zamawiającego jako autora jej postanowień.
Zasady te jednak nie mają charakteru bezwzględnego i nie zwalniają wykonawcy całkowicie z obowiązku weryfikacji postanowień siwz pod kątem ustalenia, czy jej postanowienia są jednoznaczne i zgodne z przepisami pzp. Również w interesie wykonawców leży bowiem dbałość o to, by postanowienia siwz nie budziły wątpliwości, nie tylko co do procedury prowadzącej do wyboru najkorzystniejszej oferty, ale również co do sposobu i zakresu świadczenia wynikającego z zawartej umowy. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest bowiem tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie (zob. art. 140 ust. 1 pzp), a ta z kolei musi odpowiadać treści siwz (art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp) w brzmieniu ustalonym z uwzględnieniem udzielonych wyjaśnień i dokonanych w jej zakresie zmian.
W niektórych sytuacjach, z uwagi na konkretne okoliczności postępowania, brak skorzystania przez wykonawców z prawa do wyjaśnienia siwz może być nawet uznany za brak należytej staranności w podjęciu odpowiednich działań dla zabezpieczenia swoich interesów, wobec czego powyższe uprawnienie, wynikające z literalnego brzmienia art. 38 ust. 1 pzp, przeradza się w obowiązek. W takich przypadkach w orzecznictwie wskazuje się, że tylko usuwanie ewentualnych wątpliwości w trybie pytań do siwz pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego co do postanowień specyfikacji i określonych w niej wymagań.
W wyroku z 5 czerwca 2014 r. (IV CSK 626/13) Sąd Najwyższy (dalej: SN) dał początek przełamywaniu dość powszechnych poglądów opierających się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień siwz powinna ponieść strona, która siwz zredagowała, czyli zamawiający. W okolicznościach konkretnego zamówienia publicznego – jak wskazał SN – art. 38 ust. 1 pzp nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz. Zaniechanie tej powinności jest nie do pogodzenia z obowiązkiem dochowania należytej staranności, wymaganej od przedsiębiorcy na podstawie art. 355 § 2 kc. Sąd wskazał jednoznacznie, że profesjonalny charakter prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę uzasadnia wymaganie od niego większej staranności niż od innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do zamawiającego o udzielenie potrzebnych interpretacji postanowień siwz w celu przygotowania poprawnej oferty (zob. też wyrok SN z 18 lutego 2016 r., II CSK 197/15).
Pogląd ten wybrzmiewa również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu w wyroku z 10 sierpnia 2017 r. (KIO 1595/17) Izba stwierdziła, że jeśli wykonawca miał trudności z interpretacją zapisów wprowadzonych przez zamawiającego w siwz, to powinien skorzystać z przysługującego mu prawa do zadawania pytań i doprecyzowania opisanych oczekiwań zamawiającego lub – wobec niejednoznaczności i braków zidentyfikowanych w postanowieniach specyfikacji – skorzystać ze środków ochrony prawnej. W rozpoznawanej sprawie odwołujący wywodził, że brak w siwz wyraźnego zakazu łączenia przez jedną i tę samą osobę funkcji inspektora nadzoru robót drogowych z funkcją inspektora nadzoru na drogowych obiektach inżynierskich uprawnia go do wykazania się jedną osobą łączącą obie funkcje. Izba oceniła, że w rozpoznawanym stanie faktycznym kwestionowane przez odwołującego postanowienie siwz jest jednoznaczne i nie powinno budzić wątpliwości profesjonalnego wykonawcy. Podkreśliła przy tym, że specyfikacja nie jest dokumentem zawierającym nakazy czy zakazy zamawiającego, ale wskazującym oczekiwania zamawiającego w zakresie spełniania przez wykonawców warunków podmiotowych i przedmiotowych. Treść jej postanowień podlega wykładni językowej, jako podstawowej wykładni oświadczeń woli, a ta każe przyjąć, że funkcje inspektorów powinny być pełnione przez dwie osoby posiadające wymagane kwalifikacje. Izba zwróciła również uwagę, że wśród wykonawców niezasadnie utrzymywany jest pogląd, iż „wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi siwz nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu i winny być interpretowane na korzyść wykonawców”. Poglądowi temu przeciwstawiła ocenę, że postępowanie o udzielenie zamówienia to postępowanie, w którym biorą udział profesjonaliści, których obowiązuje tzw. podwyższona staranność, przy czym w konkretnych okolicznościach danego postępowania brak skorzystania z prawa wynikającego z art. 38 pzp może świadczyć o braku należytej staranności. W konsekwencji może to świadczyć nawet o braku możliwości wykazania poniesienia szkody (co stanowi materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania, określoną w art. 179 ust. 1 pzp), skoro wykonawca nie podjął właściwych starań dla zabezpieczenia swojej sytuacji.
Celowość wyjaśniania siwz – przykłady
Jeśli zatem określone postanowienia siwz mogą być rozumiane co najmniej dwojako, wykonawca – jako profesjonalista w dziedzinie związanej z przedmiotem zamówienia – zobowiązany jest do ustalenia rzeczywistej intencji zamawiającego i do zapewnienia tym samym jednoznaczności postanowień siwz. W przypadku zamówień na roboty budowlane szczególne znaczenie ma doprecyzowywanie zakresu i sposobu świadczenia, zasad dokonywania odbiorów wykonanych robót, rozliczania wynagrodzenia, określenia odpowiedzialności odszkodowawczej, a także możliwych zmian umowy.
Częstym przykładem niejednoznacznych postanowień siwz w przypadku takich zamówień jest niewystarczająco precyzyjne opisanie wymagań stawianych rozwiązaniom równoważnym w sytuacji, gdy dokumentacja projektowa wskazuje na konkretny model lub producenta. Co prawda art. 29 ust. 3 pzp nakazuje dopuszczać rozwiązania równoważne, jednak w praktyce projektanci nie zawsze wywiązują się z tego obowiązku, a personel zamawiającego nie dość skutecznie go egzekwuje. W konsekwencji zamawiający próbują naprawić wcześniejsze zaniedbania, zamieszczając w siwz ogólne zapisy dotyczące obowiązku zapewnienia i wykazania równoważności oferowanych rozwiązań w stosunku do określonych w projekcie. Co do zasady są one na tyle nieprecyzyjne, że nie pozwalają na obiektywną ocenę, czy zachowana jest równoważność rozwiązań oferowanych przez poszczególnych wykonawców, a tym samym nie pozwalają na równe traktowanie wykonawców. W takich przypadkach w dobrze pojętym interesie wykonawców jest zwrócenie się do zamawiającego o doprecyzowanie postanowień siwz lub ich zaskarżenie poprzez wniesienie odwołania.
W wyroku z 26 czerwca 2014 r. (KIO 1028/14) Izba stwierdziła, że choć zadawanie pytań doprecyzowujących treść specyfikacji jest – zgodnie z literalnym brzmieniem art. 38 ust. 1 pzp – uprawnieniem wykonawców, to jednak obowiązek współdziałania z zamawiającym oczekiwany od profesjonalnych uczestników rynku nakazuje wyjaśniać wymagania mogące sprawiać trudności w dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia i w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego (zob. też wyrok KIO z 24 kwietnia 2015 r., KIO 778/15). W postępowaniu tym oferta odwołującego zawierała rozwiązania opisane przez zamawiającego w projekcie, natomiast oferta uznana za najkorzystniejszą – rozwiązania równoważne, które zdaniem odwołującego nie odpowiadały wymaganiom zamawiającego. Izba stwierdziła, że wobec lakonicznego opisania w siwz sposobu weryfikowania, czy zaoferowane rozwiązania równoważne odpowiadają wymaganiom zamawiającego (zamawiający zawarł wyłącznie wyrażenia ocenne, o charakterze ogólnym, nie wskazał żadnych konkretnych parametrów ani funkcjonalności, którymi powinny cechować się rozwiązania równoważne, a ocena w tym zakresie miała dokonywać się poprzez porównanie „istotnych” parametrów), własna ocena Izby jest niedopuszczalna i nie może zastępować starannego działania stron postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie ustalenia treści siwz. Co istotne, Izba uznała, że staranności tej zabrakło w działaniu nie tylko zamawiającego, ale również wykonawców, którzy powinni dążyć, w trybie art. 38 ust. 1 pzp, do ustalenia jednoznacznych wymagań zamawiającego. Izba zauważyła, że sformalizowany i pisemny charakter postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza uznaniową interpretację treści siwz oraz dokonywanie oceny ofert na podstawie treści, które w siwz nie zostały wyrażone lub zostały wyrażone w sposób niejednoznaczny. W konsekwencji Izba stwierdziła, że tak dokonana w siwz charakterystyka wymagań stawianych rozwiązaniom równoważnym w zasadzie wyłącza możliwość skutecznego prowadzenia postępowania dowodowego, a także dokonywanie własnej oceny przez Izbę, wobec czego brak jest podstaw do odrzucenia oferty z powołaniem się na jej niezgodność z treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp).
[…]
Marzena Jaworska
radca prawny w JMGJ Kancelaria Prawna Jaworska Matusiak Grześkowiak-Stojek Jarnicka Sp. j.
