Artykuł pochodzi z wydania: Kwiecień 2019
Analizujemy różne rodzaje odpowiedzialności – nie tylko solidarnej – jakie ustawodawca uregulował w przepisach prawa zamówień publicznych i kodeksu cywilnego.
Zasadę solidarnej odpowiedzialności z pewnością zna każdy, nie tylko ten, kto ma do czynienia z problematyką zamówień publicznych. W języku potocznym zasadę tę można wyrazić jako „jeden za wszystkich, wszyscy za jednego”. Na gruncie prawa cywilnego solidarna odpowiedzialność podmiotów zobowiązanych do wykonania czegoś na rzecz wierzyciela uregulowana jest w art. 366 i n. ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc).
Korzystna sytuacja wierzyciela
Przepisy prawa umacniają pozycję wierzyciela w ten sposób, że ma on prawo żądać, aby świadczenie umowne zostało zrealizowane przez wszystkich dłużników albo przez niektórych z nich. W przypadku częściowego spełnienia świadczenia przez danego dłużnika (lub dłużników) wszyscy oni są w dalszym ciągu zobowiązani względem wierzyciela. Całe zobowiązanie wygaśnie natomiast w chwili zrealizowania całości świadczenia (nieważne przez którego z dłużników). Wierzyciel samodzielnie decyduje, do którego dłużnika (lub do których dłużników) zwróci się w pierwszej kolejności. Zwykle decyzja taka jest poprzedzona analizą sytuacji ekonomiczno-technicznej każdego z dłużników.
Z punktu widzenia dłużnika umowa zawierająca zapis o solidarnej odpowiedzialności nie jest korzystna. Musi się on bowiem liczyć z żądaniem ze strony wierzyciela spełnienia całego świadczenia i z tym, że będzie odpowiadał całym swoim majątkiem, mimo że obok niego w danym stosunku prawnym występują inni jeszcze dłużnicy solidarni.
Solidarność dłużników
Naświetlając w dużym stopniu ogólności temat solidarności biernej dłużników, wskazać należy, że może ona powstać w dwojaki sposób:
- w drodze czynności prawnej – czyli przez zawarcie wyraźnego zapisu w umowie;
- z mocy przepisów prawa.
I właśnie ta druga sytuacja będzie w niniejszym artykule przedmiotem analizy opartej na zapisach pzp.
Odpowiedzialność za udostępnienie zasobów ekonomicznych lub finansowych
Artykuł 22a ust. 1 pzp umożliwia wykonawcy posługiwanie się zasobami podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dysponowanie przez wykonawcę tymi zasobami musi być realne, ale wachlarz możliwych zasobów do wykorzystania przez wykonawcę jest szeroki i obejmuje zdolności techniczne lub zawodowe podmiotów trzecich oraz ich sytuację ekonomiczną i finansową. Prawodawca przewidział także solidarną odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby na potrzeby realizacji danego zamówienia w sytuacji wystąpienia szkody na skutek faktycznego nieudostępnienia zasobów. Odpowiedzialność ta dotyczy tylko udostępnianych zasobów ekonomicznych lub finansowych i jest wyłączona, gdy brak udostępnienia tych zasobów nie wynika z winy wykonawcy.
Udostępnienie zasobów finansowych przez podmiot trzeci nie może być formalnością polegającą na podpisaniu stosownego zobowiązania. Dysponowanie zasobami musi być udowodnione w sposób jasny i jednoznaczny, np. przez wykazanie, że wykonawcę i podmiot trzeci łączy umowa przekazania środków finansowych na rzecz wykonawcy. Już na etapie badania i oceny ofert zamawiający ma obowiązek wnikliwie przeanalizować realność udostępniania zasobów przez podmioty trzecie. Materia ta często bywa przedmiotem orzeczeń wydawanych przez KIO:
Wyrok KIO z 26 marca 2015 r. (KIO 454/15)
„Samo wskazanie wysokości kwoty w zaświadczeniu z banku podmiotu trzeciego o przysługującej podmiotowi trzeciemu linii kredytowej nie jest wystarczające do udowodnienia, że wykonawca będzie mógł takimi środkami dysponować. Niewątpliwie środkami tymi dysponować może podmiot trzeci, natomiast nie sposób stwierdzić, czy, a jeżeli tak, to jaką kwotą środków finansowych, dysponować może Odwołujący, czy jest to cała ta kwota (co wydaje się bardzo wątpliwe), czy jest to jakaś określona część tej kwoty (a jeżeli tak, to jaka). Na podstawie złożonego oświadczenia nie można twierdzić, czy rzeczywista wysokość środków finansowych odpowiada co najmniej minimalnej wysokości wyznaczonej przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu. Jeżeli zatem złożone przez podmiot trzeci zobowiązanie o udostępnieniu zasobów nie udowadnia i nie gwarantuje Wykonawcy, a tym samym Zamawiającemu dostępu do co najmniej minimalnej kwoty środków, to brak było podstaw, że Wykonawca – Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej zdolności finansowej. Zamawiający wzywając wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, wyraźnie zaznaczał, że konieczne jest podanie w oświadczeniu podmiotu trzeciego wysokości środków, która będzie znajdowała się w dyspozycji Odwołującego. Trudno wyobrazić sobie tymczasem, że podmiot trzeci przekazuje możliwość dysponowania swoją linią kredytową innemu przedsiębiorcy w całej możliwej wysokości. (…) Samo odwołanie się do wysokości linii kredytowej, bez wskazania konkretnej kwoty, nie świadczy o realności udostępnienia”.
Wyrok KIO z 7 września 2017 r. (KIO 1778/17)
„W kwestii realności udostępnienia zasobów ekonomicznych podkreślenia wymaga, że jest to zagadnienie problematyczne. Jest tak przede wszystkim dlatego, że zasoby tego rodzaju nie mają, w odróżnieniu chociażby od potencjału technicznego, materialnego charakteru. Co więcej, nie można ich przekazać w formie konsultacji, doradztwa czy generalnie szeroko rozumianego wsparcia merytorycznego, ponieważ są ściśle związane z podmiotem, który nim dysponuje. (…) Ad casum, skład orzekający uznał, że udział Podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy zamówienia stanowi o realności udostępnienia Wykonawcy D. potencjału ekonomicznego, ponieważ za Przystępującym stać będzie wiarygodność ekonomiczna innego podmiotu, który będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji zamówienia. Okoliczność ta, w połączeniu z przewidzianą w przepisie art. 22a ust. 5 Pzp solidarną odpowiedzialnością Podmiotu trzeciego za zawinione nieudostępnienie zasobów, stanowi, w ocenie Izby, wystarczającą gwarancję powierzenia wykonania zamówienia rzetelnemu wykonawcy”.
W każdym postępowaniu o zamówienie publiczne to wykonawca samodzielnie wybiera partnera lub podmiot trzeci, z którym na określonych zasadach będzie się ubiegał o zamówienie publiczne lub na którego zasobach polegał będzie w przypadku braku własnego doświadczenia albo własnej sytuacji ekonomicznej lub finansowej, na której zależy zamawiającemu. To wykonawca i wybrany przez niego podmiot trzeci decydują o kształcie łączącego ich stosunku prawnego, przy czym ustalone wzajemne relacje nie mogą być oderwane od zasad określonych przez zamawiającego w siwz. Zasady te decydują o właściwości składanej oferty, a zamawiający przy wyborze tej najkorzystniejszej kieruje się jedynie dokumentami złożonymi przez wykonawcę.
Pierwszą przesłanką do przypisania podmiotowi trzeciemu odpowiedzialności, o której mowa w art. 22a ust. 5 pzp, jest nieudostępnienie zasobów ekonomicznych lub finansowych. Drugą jest powstanie po stronie zamawiającego szkody na skutek nieudostępnienia danego zasobu. Przy czym musi zaistnieć bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy między brakiem udostępnienia zasobów a wystąpieniem tej szkody. Jeżeli w toku realizacji zamówienia publicznego zamawiający dozna szkody, która będzie wynikiem innych działań lub zaniechań samego wykonawcy, podmiot udostępniający nie będzie ponosił odpowiedzialności. Ostatnią przesłanką odpowiedzialności jest wina po stronie udostępniającego zasoby. Ta ostatnia przesłanka wymaga, by nieudostępnienie zasobów przez podmiot trzeci, który się do tego zobowiązał, nastąpiło z jego winy. Zatem, jeżeli wszystkie wcześniej omówione przesłanki się zrealizują, udostępniający nie będzie ponosił odpowiedzialności, jeśli wykaże, że za brak udostępnienia nie ponosi winy.
Odpowiedzialność konsorcjum za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i za jej wykonanie
Tematyka wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wielokrotnie była już poruszana na łamach miesięcznika. Podsumowując orzecznictwo wydane w tym zakresie, za prawidłową uznaje się sytuację, w której każdy lub niektórzy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wniosą zabezpieczenie w jednej lub w kilku formach określonych w art. 148 ust. 1 pzp. Dla ważności zabezpieczenia istotne jest to, aby z treści dokumentu wymienionego w ww. przepisie pzp wynikało, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy zabezpiecza konkretne zobowiązanie na wymaganą kwotę oraz okres, bez względu na to, czy zostanie wniesione w jednej, czy w kilku formach.
Co istotne, w pzp jest mowa także o solidarnej odpowiedzialności wykonawców, którzy występują wspólnie w postępowaniu, za wykonanie umowy o zamówienie publiczne.
[…]
Sylwia Mosur-Blezel
główny specjalista w instytucji współfinansującej projekty unijne i środowiskowe; odznaczona przez Prezydenta RP brązowym medalem za długoletnią służbę
