Artykuł pochodzi z wydania: Maj 2019
Oceniając spełnianie warunków podmiotowych, zamawiający powinien pamiętać, że wykonawca nie zyskuje doświadczenia przez sam udział w konsorcjum, lecz przez konkretne czynności realizowane w jego ramach.
Jedną z przesłanek ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego jest konieczność dysponowania przez nich stosowną wiedzą i doświadczeniem (art. 22d ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 1b pkt 3 pzp). Zdefiniowanie terminu „wiedza” nie nastręcza większych trudności i jest zazwyczaj możliwe przy wykorzystaniu potocznego rozumienia tego pojęcia. Przez doświadczenie należy zaś rozumieć ogół wiadomości zdobytych na podstawie obserwacji i przeżyć; znajomość życia, rzeczy i ludzi; zasób umiejętności, praktykę, wprawę1. Zatem pojęcie doświadczenia odnosi się do doznań empirycznych obejmujących zdobycie nowej lub zweryfikowanie posiadanej już wiedzy w drodze faktycznych działań.
Wskazane pojęcia funkcjonują w systemie zamówień publicznych w powiązaniu ze sobą, często są wręcz utożsamiane. Ich wymiar ma charakter realny – pojęcia te w żadnym przypadku nie odsyłają do kwestii formalnych, czy to prawnych, czy też organizacyjnych – a więc są niezależne od podstawy relacji między podmiotem a źródłem poznania.
Tym samym oba te pojęcia w systemie zamówień publicznych determinują zdolność wykonawcy do sprostania wymaganiom właściwym dla etapu realizacji. Weryfikacja tej zdolności następuje wcześniej, na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia umowy. Aby zatem wykonawcy uzyskali dostęp do zamówienia publicznego, muszą wykazać się zdolnością do jego realizacji, tj. sprostać pewnym formalnym wymogom odnoszącym się do ich dotychczasowej działalności (aktywności zawodowej), która ma wymiar realny.
Formalnie czy realnie?
Od wielu lat w kontekście oceny wiedzy i doświadczenia zdobytego przez wykonawców wspólnie realizujących zamówienia publiczne toczy się dyskusja między zwolennikami formalnego i realnego podejścia do tego zagadnienia. W orzecznictwie ukształtowała się linia promująca podejście formalne do tej kwestii. W tym zakresie jedynie sporadycznie pojawiały się argumenty zwolenników spojrzenia realnego, skłaniających się ku weryfikowaniu tej kwestii przez pryzmat faktycznego udziału (i jego zakresu) w realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Formalne podejście do kwestii doświadczenia było wynikiem przyjęcia, że sam fakt solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powoduje, iż zdobyte przez nich doświadczenie było skutkiem posiadania statusu członka konsorcjum, bez względu na to, w jakim zakresie współuczestniczyli oni w realizacji przedmiotu zamówienia. Prostota tego założenia zdejmowała z zamawiającego obowiązek badania faktycznego udziału w przedsięwzięciu, na które wykonawca powoływał się wskutek samego faktu bycia członkiem konsorcjum realizującego to przedsięwzięcie.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w myśl ust. 3 przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1. Regulacje odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie są rozbudowane. To praktyka (doktryna i orzecznictwo) na przestrzeni wielu lat – zmagając się z problemami oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, kwestiami udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci oraz oceny sposobu spełnienia warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – uzupełniła regulacje ustawowe szeregiem pozaustawowych zasad i reguł postępowania.
Po co konsorcjum?
Przez pojęcie „konsorcjum” należy rozumieć porozumienie wykonawców zawarte w dozwolonym prawem celu gospodarczym, w tym zmierzające do osiągnięcia celu ekonomicznego, organizacyjnego itp. Konsorcjum nie posiada żadnej osobowości prawnej, nie jest podmiotem praw i obowiązków, w tym nie może we własnym imieniu i na własną rzecz zaciągać żadnych zobowiązań. Jedynym przymiotem konsorcjum wynikającym z przepisów pzp jest solidarna odpowiedzialność jego członków wobec zamawiającego za realizację przedmiotu zamówienia – ściśle „za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy” (art. 141 pzp). Powyższe oznacza, że w skrajnych wypadkach jeden z członków konsorcjum może stać się odpowiedzialny za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Możliwość wystąpienia takiej sytuacji była jednym z podstawowych argumentów wykorzystywanych na poparcie podejścia promującego formalną ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do konsorcjum.
Jak wyżej wskazano, celem konsorcjum może się okazać samo spełnienie warunków udziału w postępowaniu – przez połączenie tożsamych lub różnorodnych potencjałów dwóch lub większej liczby podmiotów. Sama istota konsorcjum – analizowana przez pryzmat celu, jaki mu przyświeca – jest zbliżona do umowy spółki (w tym spółki cywilnej). Jest ono bowiem, co do zasady, zawierane we wspólnym celu gospodarczym z umownym podziałem obowiązków, praw i ryzyk – w tym ostatnim przypadku wobec podmiotu zamawiającego z ustalonym ustawowo zakresem tej odpowiedzialności.
Wspólne ubieganie się o zamówienie to łączenie potencjału wykonawców w celu zrealizowania przedmiotu zamówienia, jak również możliwość łącznego (wspólnego) wypełnienia przez wykonawców formalnych wymagań związanych z procesem ubiegania się o zamówienie przez spełnienie wymagań podmiotowych, w szczególności związanych z warunkami udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego, technicznego (sprzętu i wyposażenia), jak również zdolności finansowej i ekonomicznej – a więc elementów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Wykonawcy, którzy samodzielnie nie są w stanie wykazać się potencjałem umożliwiającym udowodnienie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zatem podmioty nieposiadające potencjału do realizacji przedmiotu zamówienia mogą w celu uzyskania zamówienia i jego realizacji łączyć swoje zdolności i potencjały, dzięki czemu mogą startować w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym samodzielnie nie miałyby żadnych szans.
Połączenie potencjałów może mieć charakter ilościowy, jakościowy lub mieszany. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z połączeniem jakościowo tożsamych potencjałów, lecz o różnej wartości (gdy wymagany jest określony poziom zdolności finansowej, który dopiero sumarycznie jest osiągany przez całe konsorcjum). W drugim przypadku członkowie konsorcjum wzajemnie uzupełniają swoje odrębne potencjały, tj. np. jeden z nich posiada wiedzę i doświadczenie w pełnym wymiarze, drugi zaś – zdolność finansową i ekonomiczną.
W ostatnim czasie w odniesieniu do kwestii oceny spełnienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagań odnoszących się do dysponowania odpowiednim doświadczeniem i wiedzą dostrzegalna jest zmiana podejścia z formalnego na realne. Skutkiem czego podmioty zamawiające zaczęły wprowadzać odrębne regulacje dotyczące procesu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do konsorcjantów. Regulacje pzp umożliwiają podmiotowi zamawiającemu stworzenie odmiennych wymagań wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 6 pzp).
Pytanie prejudycjalne
Do roku 2017 w przeważającej części wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądów okręgowych doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum utożsamiano z doświadczeniem zdobytym przez poszczególnych członków konsorcjum, wywodząc powyższe z faktu solidarnej odpowiedzialności wykonawców za realizację przedmiotu zamówienia.
Jednym z reprezentatywnych orzeczeń wpisujących się w to podejście jest wyrok z 29 stycznia 2016 r. (KIO 43/16), w którym Izba wskazała, że sam udział w wykonaniu zamówienia w charakterze jednego z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (a później – jednego z podmiotów wspólnie wykonujących zamówienie) uprawnia ten podmiot do legitymowania się doświadczeniem nabytym przez wszystkie podmioty wykonujące to zamówienie. Zdaniem KIO wynika to z zasady solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zamówienia przez wykonawców łącznie ubiegających się o udzielenie zamówienia i później wykonujących umowę (art. 141 pzp).
Takie stanowisko obowiązywało do momentu, kiedy skład orzekający w sprawie KIO 1240/14 powziął wątpliwości, czy prezentowane w orzecznictwie Izby podejście do kwestii doświadczenia w ramach konsorcjum jest prawidłowe, i w konsekwencji skierował do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prejudycjalne: „Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy?”.
Prezentując okoliczności, jakie legły u podstaw tego zapytania, Izba wyjaśniła m.in., że „w praktyce krajowej przyjęło się uważać, że doświadczeniem w wykonanych realizacjach może posługiwać się każdy członek grupy wykonawców, niezależnie od jego faktycznego wkładu w wykonanie kontraktu. Zdaniem Izby jest to praktyka nieprawidłowa, gdyż doświadczenie jest okolicznością faktyczną, a nie prawną (…)”.
[…]
Paweł Adam Trojan
prawnik, specjalista w zakresie zamówień publicznych; w latach 2008–2010 specjalista w Departamencie Kontroli Doraźnej UZP; od 2010 r. członek KIO, pełniący funkcję Prezesa Izby w latach 2013–2016
