Artykuł pochodzi z wydania: Luty 2024
Zamawiający, zanim zakwalifikuje zlecaną usługę jako usługę społeczną, przede wszystkim musi ją prawidłowo zidentyfikować i przypisać jej odpowiedni kod CPV. Potem powinien oszacować przedmiot zamówienia i przeanalizować, czy celowe jest stosowanie ustawowych uproszczeń.
Ustawodawca w pzp, w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej pzp z 2004 r., odmiennie podszedł do przepisów dotyczących udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. W uzasadnieniu projektu pzp wskazano bowiem, że dotychczasowe (tj. obowiązujące w pzp z 2004 r.) rozwiązanie w zakresie zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi było nadmiernie skomplikowane i wymagało od zamawiającego samodzielnego opisania całej procedury na okoliczność udzielania takich zamówień. Z tego powodu „proponuje się przywrócenie rozwiązania znanego w systemie zamówień publicznych, tj. przepisów dotyczących dawnych usług niepriorytetowych (nieobowiązujący art. 5 [pzp z 2004 r.])”.
Decydująca wartość zamówienia
Zgodnie z art. 359 ustawy przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla:
- zamówień klasycznych o wartości równej lub przekraczającej progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem zmian wynikających z rozdziału 4 w dziale IV ustawy;
- zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych.
Ustawa dopuszcza więc, aby do postępowań, których przedmiotem są usługi społeczne i inne szczególne usługi, zamawiający najpierw oszacował wartość zamówienia, a następnie w zależności od tego, czy wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa równowartości kwoty 750 000 euro lub ją przekracza, zastosował odpowiednio:
- przepisy dotyczące zamówień klasycznych o wartości równej progom unijnym lub je przekraczającej (z uwzględnieniem pewnych uproszczeń, o których mowa w rozdziale 4 działu IV ustawy);
- przepisy dotyczące zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne.
Uproszczenie stosowania przepisów dla tego typu usług wynika z zapisów samej dyrektywy 2014/24/UE. W motywie 114 preambuły wskazuje się, że tzw. usługi na rzecz osób (np. usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne) ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. W dyrektywie podkreśla się potrzebę ustanowienia szczególnego systemu udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług. Usługi na rzecz osób o wartości poniżej tego progu nie są zwykle przedmiotem zainteresowania usługodawców z innych państw członkowskich, chyba że istnieją konkretne przesłanki wskazujące inaczej, takie jak unijne finansowanie projektów transgranicznych.
Zamówienia na usługi na rzecz osób powyżej tego progu powinny podlegać zasadzie przejrzystości w całej Unii. Ze względu na znaczenie kontekstu kulturowego oraz wrażliwy charakter tych usług państwa członkowskie powinny dysponować szeroką swobodą w zakresie organizacji wyboru usługodawców w sposób uznany przez siebie za najbardziej odpowiedni. Przepisy niniejszej dyrektywy uwzględniają ten nakaz, nakładając jedynie obowiązek przestrzegania podstawowych zasad przejrzystości i równego traktowania oraz gwarantując, że instytucje zamawiające są w stanie zastosować określone kryteria jakości przy wyborze usługodawców, takie jak kryteria określone w dobrowolnych europejskich ramach jakości dla usług społecznych, opublikowanych przez Komitet Ochrony Socjalnej.
Ponadto zaznacza się w dyrektywie, że określając procedury, które mają być stosowane na potrzeby udzielania zamówień na usługi na rzecz osób, państwa członkowskie powinny wziąć pod uwagę art. 14 TFUE2 oraz dołączony do niego protokół nr 26. Państwa członkowskie powinny również realizować cele dotyczące upraszczania i zmniejszania obciążenia administracyjnego dla instytucji zamawiających i wykonawców. Co ważne, działanie w tym kierunku może również pociągać za sobą korzystanie z przepisów mających zastosowanie do zamówień na usługi nieobjętych przedmiotowym systemem szczególnym. Państwa członkowskie i organy publiczne zachowują swobodę samodzielnego świadczenia tych usług lub zorganizowania usług społecznych w sposób niewymagający zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, np. poprzez zwykłe finansowanie takich usług lub udzielanie licencji lub zezwoleń wszystkim wykonawcom spełniającym warunki określone wcześniej przez instytucję zamawiającą, bez jakichkolwiek ograniczeń ani kwot, o ile system taki gwarantuje wystarczające upublicznienie i jest zgodny z zasadami przejrzystości i niedyskryminacji.
Kody CPV
Kategorie usług zawarte w opisie wskazanym w załącznikach dołączonych do dyrektyw wymagają od zamawiającego łącznego ich odczytania wraz z przypisanymi do nich kodami CPV. Z tego powodu należy podkreślić, że dopiero łączne określenie danej usługi i przypisanie jej odpowiedniego kodu CPV pozwala zakwalifikować daną usługę jako usługę społeczną lub inną szczególną. Dopiero w takiej sytuacji zamawiający będzie miał prawo stosować przepisy z rozdziału 4 działu IV ustawy.
Na to też wskazuje się w motywie 119 preambuły wspomnianej dyrektywy, w którym podkreśla się konieczność określenia usługi poprzez odniesienie do konkretnych pozycji „Wspólnego Słownika Zamówień (CPV)” w wersji przyjętej rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 2195/2002. Jest to hierarchicznie zorganizowana nomenklatura, podzielona na działy, grupy, klasy, kategorie i podkategorie. Aby uniknąć wątpliwości natury prawnej, należy doprecyzować, że odwołanie do konkretnego działu nie pociąga za sobą w sposób dorozumiany odniesienia do podległych poddziałów. Taki kompleksowy zakres powinien być natomiast wyraźnie określony w drodze wyszczególnienia wszystkich odnośnych pozycji, w stosownych przypadkach w postaci zakresu kodów.
W uchwale KIO z 23 sierpnia 2019 r. (KIO/KD 55/19) Izba badała odwołanie w sprawie kontroli Prezesa UZP dotyczącej postępowania pn. „Wykonanie usług utrzymania czystości i porządku wewnątrz budynków oraz terenów zewnętrznych gminnych administrowanych przez Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Piekarach Śląskich w podziale na dwie części”, które zamawiający zakwalifikował jako usługę społeczną. W trakcie prowadzonej kontroli wskazano jednak, że taka decyzja była błędna.
Kontrolujący zaznaczył, że dopiero zidentyfikowanie kodu CPV danej usługi w enumeratywnie wyszczególnionych kodach decyduje, czy dana usługa ma charakter społeczny lub jest inną szczególną usługą. „Jeżeli zatem kod CPV danej usługi nie mieści się w wykazie kodów z załącznika XIV do dyrektywy klasycznej lub załącznika XVII do dyrektywy [2014/25/UE], taka usługa nie będzie mogła zostać uznana za usługę społeczną lub inną szczególną usługę”.
Izba w pełni zgodziła się z ustaleniami Prezesa UZP. Do podobnych wniosków doszła KIO w wyroku z 8 października 2019 r. (KIO 1885/19). Izba podkreśliła w nim, że zakres usług społecznych i innych usług został zdefiniowany poprzez odesłanie do załącznika XIV do dyrektywy klasycznej oraz załącznika XVII do dyrektywy sektorowej.
W załącznikach do dyrektyw wymieniono wszystkie kody CPV.
Usługi o ograniczonym miejscu świadczenia
Tak szeroki wachlarz usług, który został wymieniony w załącznikach do dyrektyw, wiąże się z tym – jak już wcześniej wskazywano – że usługi te ze względu na swoją wartość nie są zazwyczaj przedmiotem zainteresowania wykonawców z innych krajów członkowskich. Ponadto odnoszą się do poszczególnych kategorii usług. Dyrektywa w motywach 115–118 preambuły zaznaczyła kilka istotnych w tym temacie kwestii.
Po pierwsze, usługi hotelowe i restauracyjne zazwyczaj są świadczone wyłącznie przez podmioty znajdujące się w konkretnym miejscu ich wykonywania, mają zatem również ograniczony wymiar transgraniczny. Duże zamówienia na usługi hotelowe i restauracyjne powyżej progu 750 000 euro mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców (np. biura podróży i inni pośrednicy), również w ujęciu transgranicznym.
Po drugie, niektóre usługi prawne odnoszą się jedynie do kwestii dotyczących wyłącznie prawa krajowego, w związku z czym są zazwyczaj oferowane tylko przez podmioty z siedzibą znajdującą się w danym państwie członkowskim. W związku z tym także mają ograniczony wymiar transgraniczny. Z tego powodu usługi te powinny być objęte łagodniejszym reżimem dopiero od progu 750 000 euro. Duże zamówienia na usługi prawne o wartości przekraczającej wskazany próg mogą być przedmiotem zainteresowania różnych wykonawców (np. międzynarodowe firmy prawnicze), również w ujęciu transgranicznym, w szczególności gdy zamówienia te dotyczą kwestii prawnych wynikających z prawa Unii lub innego prawa międzynarodowego albo których tło stanowią wskazane wyżej prawa, albo gdy dotyczą one więcej niż jednego kraju.
[…]
Mateusz Saczywko
prawnik; kierownik Działu Zamówień Publicznych i Zakupów w Sieci Badawczej Łukasiewicz – Warszawskim Instytucie Technologicznym; autor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych
