Artykuł pochodzi z wydania: Czerwiec 2019
Errare humanum est, zatem ustawodawca umożliwił wyjaśnianie treści złożonych ofert oraz wyjaśnianie złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oświadczeń i dokumentów.
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, badając i oceniając złożone oferty, dysponuje narzędziami pozwalającymi na doprowadzenie do pełnej zgodności treści oferty z oświadczeniem wykonawcy i jego rzeczywistą wolą. Jednym z takich narzędzi jest wyjaśnienie z wykonawcą treści oferty oraz wyjaśnienia dotyczące oświadczeń i dokumentów składanych wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego.
Wykonawca, jako profesjonalny podmiot, nie powinien się mylić?
Niejednokrotnie zdarza się słyszeć z ust zamawiających, że wykonawca, jako podmiot profesjonalny, powinien dołożyć wszelkich starań, aby jego oferta była bez błędów: „Skoro wykonawca nie umie nawet bezbłędnie złożyć oferty, to wątpliwe jest, czy będzie umiał rzetelnie wykonać zamówienie”, „To jest rola wykonawcy, aby złożyć dobrą ofertę”.
Tego typu stwierdzenia pokazują, że niektórzy zamawiający nie dostrzegają korzyści w stosowaniu narzędzi pomagających „naprawić” ofertę. A przecież błądzić jest rzeczą ludzką i często sam zamawiający również nie jest wolny od błędu. Warto także mieć na uwadze, że część nieścisłości w ofertach jest wynikiem nieprawidłowych działań zamawiającego – nieprecyzyjnych kryteriów oceny ofert, niedbale stworzonych warunków udziału w postępowaniu, którym daleko do jednoznaczności i czytelności. Nieprawidłowości w ofertach lub dokumentach mogą być także wynikiem pośpiechu i często zbyt krótkich terminów na złożenie ofert. Niezależnie jednak od tego, jaka jest przyczyna błędu, zamawiający powinien dążyć do tego, aby z poszanowaniem i w granicach obowiązującego prawa doprowadzić ofertę wykonawcy do pełnej zgodności z jego oświadczeniem woli. Tylko bowiem prawidłowe oferty mogą zostać ocenione i tylko spośród takich ofert może zostać wyłoniona oferta najkorzystniejsza. Co więcej, wolne od nieścisłości oferty to często większe oszczędności w budżetach jednostek zobligowanych do stosowania pzp.
Różnica między treścią oferty a treścią dokumentów składanych wraz z ofertą
Słownik pojęć zawarty w art. 2 pzp nie precyzuje definicji oferty, odsyłając tym samym czytelnika do poszukiwania tej definicji – zgodnie z art. 14 ust. 1 pzp – w ustawie Kodeks cywilny (dalej: kc). W myśl art. 66 § 1 kc oferta to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, określające jej istotne postanowienia.
W rozumieniu pzp oferta to nie tylko sam formularz ofertowy, ale również wszelkie dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, opisujące zakres czy sposób wykonania przedmiotu zamówienia, odnoszące się do postanowień umowy, zwłaszcza do ceny, terminu płatności, opisu przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania. Takimi dokumentami będą w szczególności formularze ofertowe, cenowe, dokumenty niezbędne do oceny oferty w kryteriach oceny ofert (np. metodyki, deklaracje wykonawcy), dokumenty zawierające parametry techniczne, kosztorysy itp.
Pozostałymi dokumentami składanymi wraz z ofertą są dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. Tym, co w szczególny sposób odróżnia te dokumenty od siebie, jest przede wszystkim ich funkcja:
- oferta to w skrócie oświadczenie woli wykonawcy o chęci przystąpienia do realizacji zamówienia oraz jego deklaracja co do warunków tej realizacji;
- dokumenty i oświadczenia to dowód na możliwość wykonania określonego zamówienia przez wykazanie się określonymi kompetencjami czy produktami o określonych cechach.
Nie mniej ważną różnicą jest możliwość zastosowania wobec tych typów dokumentów różnych narzędzi prawnych ustanowionych na gruncie pzp. I tak, o ile do dokumentów składanych na potwierdzenie kompetencji i wymagań, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, zastosowanie znajdzie przepis art. 26 ust. 3 i 4 pzp, zgodnie z którym możliwe jest uzupełnienie nieprawidłowych dokumentów i oświadczeń lub wyjaśnienie ich treści, o tyle do oferty te przepisy zastosowania nie mają.
Tym samym brak złożenia przez wykonawcę dokumentu niezbędnego do weryfikacji jego oferty w ramach kryterium oceny ofert nie może być sanowany przez uzupełnienie tego dokumentu, a oferta tak złożona podlega odrzuceniu. Nie oznacza to jednak, że oferta wykonawcy nie może podlegać wyjaśnieniu. Ofertę wyjaśnić można na gruncie art. 87 ust. 1 i 1a pzp oraz – w zakresie zaoferowanej ceny – art. 90 pzp, a sanowanie pewnych nieścisłości, w odniesieniu do omyłek zawartych w treści oferty, możliwe jest na mocy art. 87 ust. 2 i tylko w granicach wskazanych w tym przepisie.
Wyjaśnienia treści oferty w praktyce i orzecznictwie
Regulacja art. 87 pzp to pewne narzędzie naprawcze i wyjaśniające w stosunku do oferty. Sama procedura jest fakultatywna, nie wiąże się z nią żaden obowiązek prawny. Jednak w sytuacji gdy oferta zawiera postanowienia sprzeczne, niejasne, niejednoznaczne i nie można bez pomocy wykonawcy wywieść, jakie jest właściwie oświadczenie woli wykonawcy, wówczas ten proces powinien być traktowany przez zamawiających jako obowiązkowy przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty. Wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień. Brak wyjaśnień nie obarcza go żadnymi sankcjami prawnymi, niesie jednak ryzyko, że w przypadku ich braku zamawiający będzie oceniał ofertę jedynie na podstawie informacji zawartych w treści dostępnych mu dokumentów.
Nieudzielenie wyjaśnień
Jak wskazała Izba, zamawiający nie powinien stosować sankcji odrzucenia oferty wobec wykonawcy, który nie udzielił mu wyjaśnień treści oferty. Fakt, że wykonawca nie złożył wyjaśnień, oznacza tylko tyle, iż zamawiający ocenia jego ofertę – w szczególności pod kątem zgodności jej treści z treścią siwz – wyłącznie na podstawie treści tej oferty (zob. wyrok KIO z 6 czerwca 2018 r., KIO 992/18).
Wyjaśnienie oferty to proces, w którym wykonawca powinien przedstawić zamawiającemu sposób rozumienia pewnych treści wskazanych w ofercie. Proces ten nie może jednocześnie prowadzić do zmiany zawartego w ofercie oświadczenia woli ani do negocjacji treści oferty. Wynika to z samej konstrukcji przepisu, gdzie w zdaniu drugim ustawodawca wskazał, że jakiekolwiek negocjacje między zamawiającym a wykonawcą są niedopuszczalne.
Zakaz negocjacji
Zgodnie ze stanowiskiem Izby zawartym w wyroku z 23 lipca 2013 r. (KIO 1633/13) wyjaśnienia muszą się ograniczać do wskazania, w jaki sposób należy rozumieć treść zawartą w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert.
Zakaz negocjacji nie dotyczy tylko i wyłącznie procedury wyjaśnienia treści ofert na gruncie art. 87 ust. 1 pzp. Zakazem tym objęte jest szerokie spectrum działań zamawiającego. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) w wyroku z 11 maja 2017 r. (sprawa C-131/16, Archus i Gama) – zakazane są wszelkie negocjacje między instytucją zamawiającą a kandydatami.
Zakaz negocjacji ma zatem charakter bezwzględny i będzie obejmować treść oferty, zmianę oświadczenia woli w wyniku korekty omyłek, treść wyjaśnień itp. (zob. ramka: Przykład). Za niedozwolone negocjacje uznać należy te, które prowadzą do przedstawienia de facto nowej oferty, lub takie, w których doszło do akceptowania istotnych zmian w ofercie, które w konsekwencji wykonawcę niespełniającego kryteriów zamówienia czynią spełniającym te warunki lub z oferty niezgodnej czynią ofertę zgodną. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, identyfikowania i wykluczania niezgodności i doprowadzania treści oferty do pełnej zgodności z faktycznym oświadczeniem woli wykonawcy, bez zmieniania jego istoty.
Wyrok KIO z 20 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 11/09)
„Wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 10 grudnia 2008 r. stanowią modyfikację oświadczenia woli zawartego w ofercie, gdyż zmieniają wartość kwot spłat wskazanych w odniesieniu do poszczególnych dat, wskazują wartość kwoty objętej fakturą końcową oraz zmieniają cenę oferty”.
[…]
Agata Smerd
naczelnik wydziału zamówień publicznych; autorka licznych publikacji poświęconych problematyce związanej z prawem zamówień publicznych
