Dostawy i usługi z zakresu działalności kulturalnej niepodlegające pzp

Artykuł pochodzi z wydania: Kwiecień 2024

W pzp precyzyjnie przedstawiono, kiedy nie stosuje się przepisów ustawy. W artykule omawiamy zakres regulacji odnoszącej się do zamówień dotyczących działalności kulturalnej. W praktyce bowiem występują dwie interpretacje tego przepisu.

Zgodnie z treścią art. 11 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności.

W praktyce stosowania tego przepisu można zauważyć dwa nurty. Pierwszy odwołuje się do jego wykładni historycznej (wąski zakres zastosowania wyłączenia), drugi natomiast do wykładni literalnej (szeroki zakres zastosowania wyłączenia).

Wykładnia historyczna

Omawiane wyłączenie zostało wprowadzone do polskiego systemu zamówień publicznych w 2014 r. (art. 4 pkt 8b pzp z 2004 r. został dodany na mocy art. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmieniającej pzp z 2004 r. z dniem 16 kwietnia 2014 r.). Uzasadnienie projektu ustawy wskazuje, że celem ustawodawcy było objęcie omawianym wyłączeniem przede wszystkim nabywania dzieł sztuki lub usług konkretnego artysty: „celem projektowanej regulacji jest ułatwienie udzielania zamówień w zakresie kultury poprzez odbiurokratyzowanie postępowania dotyczącego zakupu rzeczy lub usług. (…) w przedmiotowym obszarze z zasady występuje brak konkurencyjności, zwykle instytucje kultury chcą zakupić konkretne dzieło sztuki lub zaangażować konkretnego artystę, tym samym projektowane regulacje powinny zostać ocenione jako zgodne z prawem Unii Europejskiej. Z uwagi na dość obszerną dokumentację, jaką należy sporządzić, np. przygotowując kontrakt z artystą lub twórcą, tj. zaproszenie do negocjacji, wymagane od wykonawców oświadczenia i dokumenty, pełnomocnictwa, szczegółowe protokoły z postępowania, wyłączenie przedmiotowych postępowań spod reżimu Prawa zamówień publicznych powinno usunąć bariery biurokratyczne i przyczynić się do znacznego powiększenia się zbiorów muzealnych, a także zwiększenia udziału zagranicznych artystów w koncertach, festiwalach, widowiskach oraz spektaklach teatralnych organizowanych przez polskie instytucje kultury. Dodatkowo należy zauważyć, że projektowane przepisy są niezwykle ważne dla funkcjonowania muzeów w zakresie udzielania zamówień dotyczących zakupów muzealiów oraz dzieł sztuki. Stosowane dotychczas postępowanie w trybie z wolnej ręki jest postępowaniem czysto formalnym, gdyż dane dzieło jest jedno, oryginalne, a wartość ustalana jest z góry przez kolekcjonerów prywatnych lub na aukcjach. Nie ma tu zasady konkurencyjności, więc stosowanie ustawy jest niezasadne. Ponadto należy podkreślić, iż w przypadku organizacji wystaw w instytucjach kultury, (…) organizując wystawę, znając jakość i profesjonalizm artysty, chcą [one] właśnie jego pracy, a ogłoszenie postępowania przetargowego, tj. stosowanie Prawa zamówień publicznych, tego nie gwarantuje. Ze względu na indywidualny charakter każdej wystawy i renomę artystów należy mieć pewność co do profesjonalnego wykonania prac w celu osiągnięcia oczekiwanego efektu. Autorzy prezentowanych dzieł dokonują aranżacji wystawy do ostatniej chwili, nie jest więc możliwe ścisłe określenie zakresu planowanych do wykonania prac. Tym samym wybór wykonawcy w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie gwarantuje osiągnięcia celu zakładanego przez instytucje kultury, jakim jest organizacja profesjonalnej wystawy, a w skrajnych przypadkach może skutkować opóźnieniem jej otwarcia”.

Analiza treści uzasadnienia wskazuje na zamiar ustanowienia niezwykle wąskiego zakresu zastosowania przepisu, ograniczonego w zasadzie do postępowań prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1a pzp z 2004 r. (art. 214 ust. 1 pkt 2 pzp). Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia po przeprowadzeniu negocjacji z jednym wykonawcą, jeśli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Z treści uzasadnienia ustawy wprowadzającej wyłączenie wynika, że celem ustawodawcy było uproszczenie i odformalizowanie procedury zamówienia z wolnej ręki, a więc de facto wyłączenie obowiązków wykonawców związanych z koniecznością składania oświadczeń o braku podstaw wykluczenia i podmiotowych środków dowodowych oraz obowiązków zamawiającego związanych z koniecznością sporządzania protokołu z postępowania, składania oświadczeń o bezstronności czy też kształtowania umowy z artystą z uwzględnieniem wymogów specyficznych dla systemu zamówień publicznych.

Wąskie ujęcie stosowania art. 11 ust. 5 pkt 2 pzp opiera się na konieczności interpretowania tego przepisu zgodnie z motywem 50 dyrektywy 2014/24/UE, tj. stosowania wyłączenia jedynie w przypadku, gdy od początku jest jasne, że procedura konkurencyjna nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia, zwłaszcza wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca zdolny wykonać zamówienie. Taka sytuacja występuje w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość artysty nierozerwalnie determinuje niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła.

Historyczna wykładnia art. 11 ust. 5 pkt 2 pzp prowadzi zatem do wniosku, że wyłączenie to powinno być stosowane jedynie do dostaw i usług będących wynikiem działalności artystycznej wykonawcy (dzieło sztuki, występ artystyczny), w przypadku których na rynku nie istnieje konkurencja (ujęcie wąskie przepisu).

Wykładnia gramatyczna

Zgodnie natomiast z wykładnią gramatyczną przepisu art. 11 ust. 5 pkt 2 pzp aby można było zastosować wskazane tam wyłączenie, muszą wystąpić łącznie następujące przesłanki:

1. wartość zamówienia nie może przekraczać progu unijnego;
2. przedmiotem zamówienia musi być dostawa lub usługa (a contrario nie można skorzystać z wyłączenia w przypadku robót budowlanych);
3. zamówienie (dostawa lub usługa) musi mieścić się w zakresie działalności kulturalnej (lub archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych);
4. działalność kulturalna, o której mowa wyżej, ma być związana z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów;
5. zamówienia nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności.

Kluczowe dla ustalenia zakresu stosowania art. 11 ust. 5 pkt 2 pzp jest zatem określenie sposobu interpretacji przesłanek odnoszących się do działalności kulturalnej i jej przejawów (lit. c i d). Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (dalej: uopdk) działalność ta polega na tworzeniu, upowszechnianiu i ochronie kultury. W związku z brakiem definicji legalnej kultury słowo to należy interpretować w sposób przyjęty w języku potocznym.

Według encyklopedii PWN kultura to „całokształt materialnego i duchowego dorobku ludzkości gromadzony, utrwalany i wzbogacany w ciągu jej dziejów, przekazywany z pokolenia na pokolenie; w skład tak pojętej kultury wchodzą nie tylko wytwory materialne i instytucje społeczne, ale także zasady współżycia społecznego, sposoby postępowania, wzory, kryteria ocen estetycznych i moralnych przyjęte w danej zbiorowości i wyznaczające obowiązujące zachowania”2. W doktrynie podkreśla się, że działalność kulturalna przejawia się poprzez tworzenie, upowszechnianie i ochronę kultury rozumianej jako źródło tożsamości, trwania i rozwoju wspólnoty (narodowej, etnicznej, regionalnej itp.), ze szczególnym uwzględnieniem polskiej kultury narodowej3. Działalność kulturalna jest więc pojęciem niezwykle szerokim, wymagającym każdorazowo odniesienia do konkretnego przejawu działania określonego podmiotu. Za działalność kulturalną należy uznać zarówno koncert fortepianowy, wernisaż malarski, festiwal kuchni regionalnej, jak i rekonstrukcję militarną wydarzenia historycznego.

[…]

Krzysztof Puchacz
prezes zarządu Grupy Doradczej Puchacz sp. z o.o.; były wieloletni pracownik RIO w Lublinie; akredytowany Ekspert ©KFE; wykładowca akademicki z zakresu zamówień publicznych i finansów publicznych; biegły sądowy z zakresu zamówień publicznych, wykładowca Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury oraz Ośrodka Szkoleniowego Państwowej Inspekcji Pracy