Artykuł pochodzi z wydania: Pażdziernik 2019
Omawiamy rozwiązania systemowe zawarte w treści nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując te najbardziej przyjazne zamawiającym i wykonawcom.
Nowe prawo zamówień publicznych nie czyni rewolucji w systemie, ale wprowadza wiele zmian, które w sposób znaczący mogą zmienić zarówno sposób działania zamawiających i wykonawców, jak i relacje między nimi. Ten brak rewolucji jest nie tyle zamierzony, co raczej uwarunkowany okolicznościami obiektywnymi, czyli treścią obowiązujących w tym zakresie przepisów unijnych, a w szczególności dyrektywy 2014/24/UE i dyrektywy 2014/25/UE. W związku z tym zmiany w procedurach o wartości poniżej progów unijnych są znacznie większe niż w odniesieniu do procedur, które prowadzone są w stosunku do zamówień o wartości równej lub większej niż te progi.
Zamiarem projektodawców było natomiast uczynienie przepisów bardziej przyjaznymi zarówno dla zamawiających, którzy muszą je stosować, jak i – a może przede wszystkim – dla wykonawców, którzy muszą się do nich dostosować. Zamiar ten częściowo się powiódł, stąd rzeczywiście nowe prawo zamówień publicznych zawiera dużo więcej rozwiązań przyjaznych, czyli elastycznych, mniej skomplikowanych, głębiej opisanych i wyjaśnionych, prostszych i łatwiejszych niż obecnie obowiązujące prawo. Przy czym część tych rozwiązań jest przyjazna zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców, a część – tylko dla jednej ze stron. Poniżej omówiono wybrane rozwiązania ze wskazaniem, która strona może na nich bardziej skorzystać.
Wyodrębnienie procedury poniżej progów unijnych
Jedną z najbardziej znaczących zmian, która została przewidziana w nowej ustawie, jest wyodrębnienie specjalnej procedury dla zamówień o wartości powyżej 130 000 złotych, ale poniżej progów unijnych. Ta nowa uproszczona procedura ma na celu odformalizowanie udzielania zamówień o mniejszej wartości i wprowadzenie mechanizmu pozwalającego na większą elastyczność w postępowaniu, umożliwiającą optymalną organizację udzielania zamówienia. Zmiana ta jest przyjazna zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców, powinna też mieć pozytywny wpływ na wzrost liczby ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W nowej procedurze przewidziano tylko cztery tryby udzielania zamówień. Trzy z nich są znane z obecnie obowiązującej ustawy, ale ich stosowanie jest mocno ograniczone i może mieć miejsce tylko w ściśle określonych przypadkach.
Natomiast czwarty tryb jest zupełnie nowy. Został nazwany trybem podstawowym, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający:
- wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzania negocjacji albo
- może negocjować treść ofert w celu ich ulepszenia, o ile przewidział taką możliwość, albo
- negocjuje treść ofert w celu ich ulepszania.
Przepisy zawierają więc trzy warianty postępowania dla trybu podstawowego:
- W wariancie pierwszym, który najbardziej przypomina przetarg nieograniczony, zamawiający publikuje na swojej stronie internetowej specyfikację warunków zamówienia (dalej: SWZ), wykonawcy składają oferty, zaś po ich ocenie następuje wybór oferty najkorzystniejszej. Ten wariant postępowania będzie miał zastosowanie, jeżeli specyfika przedmiotu zamówienia oraz potrzeby zamawiającego umożliwiają opisanie w wystarczająco precyzyjny sposób wszystkich warunków zamówienia na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zamawiający nie przewiduje możliwości negocjacji oferty;
- Wariant drugi ukształtowany jest w ten sposób, że zamawiający będzie uprawniony do prowadzenia negocjacji treści oferty w celu jej ulepszenia. Zamawiający ma możliwość prowadzenia negocjacji, pod warunkiem że przewidział tę możliwość na etapie przygotowania postępowania i wskazał ten zamiar w SWZ. Prowadzenie negocjacji treści oferty jest dopuszczalne, jeżeli nie prowadzi ona do zmiany treści SWZ oraz dotyczy tych elementów oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert;
- W wariancie trzecim negocjacje są obowiązkowe, nie mogą jednak prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia, określonych w opisie potrzeb i wymagań (dalej: OPW) oraz mogą dotyczyć warunków zamówienia w celu podniesienia jego efektywności.
Wprowadzenie nowego trybu udzielania zamówień publicznych należy uznać za zmianę dobrze rokującą zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców. Upraszcza on bowiem postępowanie, a wprowadzenie możliwości negocjacji w wariancie drugim i trzecim stanowi podstawę do zwiększenia roli dialogu zamawiającego z wykonawcami w celu uzyskania najlepszych rozwiązań dotyczących konkretnych zamówień publicznych. Takie też postulaty na rynku zamówień publicznych zgłaszano od wielu lat.
Warto jednak zaznaczyć, że w każdym z wariantów negocjacyjnych ustawodawca przewidział trzy etapy postępowania. Dla wariantu drugiego trybu podstawowego w pierwszym etapie postępowania wykonawcy w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu składają oferty. W tym wariancie SWZ jest publikowana na stronie internetowej zamawiającego od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający po otwarciu ofert weryfikuje złożone oferty na okoliczność podstaw do ich odrzucenia z postępowania, a następnie zaprasza wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu, do drugiego etapu, czyli do negocjacji treści oferty w zakresie elementów, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Po zakończeniu negocjacji zamawiający informuje o tym fakcie wykonawców i zaprasza ich do trzeciego etapu, jakim jest złożenie ofert ostatecznych, spośród których wybrana zostanie oferta najkorzystniejsza w postępowaniu.
Dla wariantu trzeciego trybu podstawowego w etapie pierwszym zamawiający publikuje ogłoszenie o zamówieniu, a w ślad za tym na stronie internetowej zapewnia wykonawcom pełny i nieograniczony dostęp do OPW. W odpowiedzi na ogłoszenie wykonawcy składają ofertę, która podlega negocjacjom w zakresie warunków zamówienia w celu podniesienia efektywności danego zamówienia. Te obligatoryjne negocjacje stanowią etap drugi. Po zakończeniu negocjacji zamawiający sporządza SWZ, która stanowi doprecyzowanie oraz uzupełnienie informacji zawartych w OPW, w zakresie, w jakim było to przedmiotem negocjacji. W trzecim etapie zamawiający zaprasza wykonawców do złożenia ofert ostatecznych, a do zaproszenia zobowiązany jest załączyć SWZ w brzmieniu ustalonym w trakcie negocjacji. W odpowiedzi na zaproszenie wykonawcy składają oferty ostateczne, na podstawie których zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej.
Należy się spodziewać, że takie etapowanie wydłuży czas niezbędny na przeprowadzenie postępowania. Trzeba jednak zauważyć, że większość zamówień będzie udzielana najprawdopodobniej w wariancie pierwszym, stosunkowo krótkim czasowo. Pozostałe warianty powinny być stosowane tylko w razie istnienia takiej potrzeby i tylko wtedy, gdy zamawiający dysponuje na to wystarczająco długim czasem.
Ustawodawca przewidział też dalsze ułatwienia dla zamawiających w wariantach drugim i trzecim trybu podstawowego. Mianowicie umożliwił on zamawiającym ograniczenie liczby wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do negocjacji, z tym zastrzeżeniem że liczba wykonawców musi zapewniać konkurencję w postępowaniu i nie może być mniejsza niż 3. Daje to zamawiającemu perspektywę przyspieszenia postępowania, ponieważ może on zaprosić do negocjacji treści ofert tylko tylu wykonawców. ilu sam przewidział, a nie wszystkich, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Oczywiście zaproszenie odbywać się będzie po dokonaniu oceny ofert na podstawie podanych wcześniej kryteriów.
Obiecująco zapowiada się też rozwiązanie, które jednoznacznie rozstrzyga kwestię – często kontrowersyjną na gruncie obecnie obowiązującej ustawy – dotyczącą liczby wykonawców koniecznych do dalszego prowadzenia postępowania. Ustawodawca przyjął zasadę, że w przypadku wariantu drugiego trybu podstawowego, w sytuacji gdy liczba wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający prowadzi dalej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku wariantu trzeciego zamawiający ma alternatywę i może dalej prowadzić postępowanie lub je unieważnić.
[…]
Jerzy Pieróg – adwokat w Kancelarii PIERÓG & Partnerzy
Żaneta Urbaniak – adwokat w Kancelarii PIERÓG & Partnerzy
