Artykuł pochodzi z wydania: Luty 2020
Analizujemy możliwość bezpośredniego kontaktowania się zamawiającego z wykonawcami w dialogu technicznym i podczas negocjacji prowadzonych na gruncie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podczas przygotowywania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający musi pozyskiwać informacje, które będą mu potrzebne do ogłoszenia postępowania lub do uzyskania niezbędnej wiedzy, by ostatecznie określić zakres przyszłej umowy. W wielu przypadkach zamawiający sam dysponuje niezbędną wiedzą i nie ma potrzeby bezpośredniego kontaktu z wykonawcami. Jeżeli jednak nie dysponuje on odpowiednią kadrą lub jeśli bez udziału wykonawcy nie ma możliwości ustalenia np. wszystkich wymogów opisu przedmiotu zamówienia, to kontakt z wykonawcami może być dla niego jedyną drogą do skutecznego przeprowadzenia postępowania i zawarcia możliwej do realizacji umowy.
Ze względu na to, że kontakt z wykonawcami może mieć miejsce w związku z realizacją różnych czynności wykonywanych przez zamawiającego, w niniejszym artykule sytuacje, w których może on zostać nawiązany, zostaną omówione w odniesieniu do dwóch etapów:
- etap poprzedzający wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia;
- etap prowadzenia postępowania.
Etap poprzedzający wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
W celu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia konieczne jest pozyskanie informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, który zamierza nabyć zamawiający, w tym informacji o jego szacunkowej wartości. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1843; dalej: obecnie obowiązujące pzp) zamawiający zobligowany jest do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, przy użyciu dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Opis musi uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie przyszłej oferty przez wykonawców. Jeżeli zamawiający nie posiada wiedzy wystarczającej do opisania przedmiotu zamówienia, szczególnie co do całkowitego jego zakresu, albo innych informacji, które są niezbędne do podjęcia przez wykonawcę decyzji o udziale w postępowaniu (np. w zakresie warunków udziału, jakie rynek jest w stanie spełnić, albo wymogów gwarancyjnych), ma możliwość zastosowania narzędzia, które pozwoli pozyskać potrzebne informacje bezpośrednio od zainteresowanych udziałem w postępowaniu podmiotów. Świadomie autor użył pojęcia „podmiot”, a nie „wykonawca”, gdyż na etapie przygotowania postępowania podmiot jeszcze nie ubiega się o zamówienie, więc nie stosuje się do niego definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 obecnie obowiązującego pzp.
Dialog techniczny
Nie mając pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, jaki zamierza nabyć, zamawiający może skorzystać m.in. z dialogu technicznego. Zgodnie z art. 31a ust. 1 obecnie obowiązującego pzp zamawiający przed wszczęciem postępowania może się zwrócić do ekspertów, organów władzy publicznej lub wykonawców o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) lub określenia warunków umowy. W praktyce wygląda to w ten sposób, że w odpowiedzi na zamieszczoną na stronie internetowej informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie zgłaszają się wykonawcy, którzy w większości przypadków są zainteresowani udziałem w przyszłym postępowaniu. Zamawiający ma dużą swobodę w kwestii sposobu prowadzenia dialogu technicznego – zobligowany jest on jedynie do tego, by sposób ten zapewniał zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Przepisy nie wskazują przy tym, w jaki sposób zamawiający może prowadzić rozmowy z potencjalnymi wykonawcami. Najczęściej ma to miejsce przez bezpośredni kontakt w czasie wspólnych spotkań, lecz zdarza się, że komunikacja następuje przez korespondencję prowadzoną za pomocą poczty elektronicznej. Sposób, w jaki będzie odbywał się kontakt między zamawiającym i potencjalnymi wykonawcami, zazwyczaj jest określany w regulaminie prowadzenia dialogu technicznego, który opracowuje i zamieszcza na stronie prowadzonego postępowania zamawiający. Choć żaden przepis nie ustanawia obowiązku posiadania takiego regulaminu, bezsprzecznie jego sporządzenie jest korzystne: pozwala na uporządkowanie przebiegu wszystkich czynności, które mają być objęte dialogiem. Praktyka pokazuje, że bardzo dobrym rozwiązaniem są zapisy regulaminu, które nie tylko regulują kwestię wniosku o dopuszczenie do dialogu (taki wniosek, składany przez potencjalnego wykonawcę, stanowi dla zamawiającego informację pozwalającą mu na przygotowanie się do dialogu od strony organizacyjnej), ale także dają zamawiającemu możliwość określenia sposobu komunikowania się przed poszczególnymi czynnościami.
Przykładowo regulamin prowadzenia dialogu może przewidywać, że pierwsze spotkanie – informacyjne – będzie się odbywało w obecności wszystkich zainteresowanych. W ramach takiego spotkania można przeprowadzić wizję lokalną miejsca planowanych prac oraz zapoznać uczestników z problemem, jaki ma zostać rozwiązany przez dialog techniczny. Kolejne spotkania zazwyczaj odbywają się z każdym z uczestników indywidualnie. Warto pamiętać, by uczestnicy dialogu technicznego złożyli oświadczenia umożliwiające zamawiającemu posługiwanie się w przyszłości informacjami zdobytymi w czasie trwania dialogu. Często regulamin pozwala zakończyć rozmowy z poszczególnymi uczestnikami na różnym etapie prowadzonego dialogu, w zależności od przedstawianych rozwiązań albo w ramach stopniowego nabywania informacji, których potrzebował zamawiający.
Ze względu na fakt, że przedmiot dialogu może obejmować opis przedmiotu zamówienia, siwz lub określenie warunków umowy, które są jej elementem, w praktyce zamawiający może rozmawiać o wszelkich zagadnieniach związanych z planowanym postępowaniem. Oprócz informacji dotyczących bezpośrednio przedmiotu zamówienia warto uzyskać informacje o terminie niezbędnym do jego realizacji, minimalnych poziomach zdolności dotyczących warunków udziału w postępowaniu, o rodzaju kryteriów, które mają wpływać na wybór najkorzystniejszej oferty, czy o postanowieniach umowy, która ma być ostatecznie realizowana przez wykonawcę. Te ostatnie zagadnienia rodzą zazwyczaj najwięcej emocji i dyskusji, gdyż wiążą się bezpośrednio z ryzykiem po stronie zamawiającego i przyszłego wykonawcy. Dotyczy to w szczególności charakteru wynagrodzenia, sposobu odbioru przedmiotu umowy i związanych z nimi płatności, zakresu i sposobu realizacji roszczeń gwarancyjnych, wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie, czyli wysokości i sposobu naliczania kar umownych.
Co ważne, prowadzone rozmowy nie mają charakteru negocjacji i mają na celu pozyskanie przez zamawiającego informacji niezbędnych do przygotowania i przeprowadzenia w przyszłości postępowania. Potencjalni wykonawcy nie rywalizują ze sobą, nie dochodzi do zawarcia jakiejkolwiek umowy między zamawiającym i uczestnikami, a co za tym idzie, udział w dialogu technicznym nie wiąże się z żadnym wynagrodzeniem dla uczestników. Ponadto przepisy nie przewidują obowiązku wszczęcia postępowania po zakończonym dialogu technicznym, a to oznacza, że pozyskane informacje mogą zadecydować o zaniechaniu wszczęcia uprzednio planowanej procedury.
Bez wątpienia dialog techniczny jest elementem przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ze względu na fakt, że udział w dialogu technicznym jest zawsze uprawnieniem, a nigdy obowiązkiem, zamawiający ma obowiązek „wyrównać szanse” podmiotów, które brały udział w dialogu, z szansami tych, którzy tego nie zrobili, ale zechcą złożyć oferty. Stąd jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie się ubiegał podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający musi zapewnić, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazując pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania, oraz wyznaczając odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający w takim wypadku wskazuje w protokole środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji (zob. art. 31d obecnie obowiązującego pzp). Realizacja tego wymogu, w połączeniu z wymaganiami wynikającymi z art. 96 ust. 2a obecnie obowiązującego pzp (obowiązkowa treść protokołu postępowania), może polegać na zamieszczeniu na stronie internetowej wszczętego postępowania informacji z przeprowadzonego dialogu.
Czynności te są o tyle ważne, że w każdym postępowaniu – niezależnie od jego wartości – zamawiający zobligowany jest zbadać podstawę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 1 pkt 19 obecnie obowiązującego pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem z postępowania wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik (a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług), brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Zamawiający przed wykluczeniem z postępowania ma obowiązek zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamieszczenie informacji z odbytego dialogu na stronie internetowej wszczętego postępowania ma więc przede wszystkim zapobiec wykluczaniu z postępowania tych wykonawców, którzy brali udział w jego przygotowaniu, uczestnicząc w dialogu technicznym.
Wstępne konsultacje rynkowe
Ustawa z dnia 24 października 2019 r. (DzU z 2019 r., poz. 2019; dalej: nowe pzp) przewiduje wstępne konsultacje rynkowe, które co do zakresu odpowiadają wyżej opisanemu dialogowi technicznemu. Zgodnie z art. 84 ust. 3 nowego pzp, prowadząc konsultacje rynkowe, zamawiający może w szczególności korzystać z doradztwa ekspertów, władzy publicznej lub wykonawców. Doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu, przygotowaniu lub przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia, pod warunkiem że nie powoduje to zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości.
Przygotowując się do stosowania nowych przepisów, zamawiający oraz uczestnicy wstępnych konsultacji rynkowych muszą mieć na uwadze, że względem art. 24 ust. 1 pkt 19 obecnie obowiązującego pzp zmieni się zakres podmiotowy oddziaływania ewentualnych konsekwencji udziału w przygotowaniu postępowania wykonawcy na podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej co podmiot uczestniczący we wstępnych konsultacjach rynkowych. Zgodnie z art. 85 ust. 1 nowego pzp, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, to zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.
Z przywołanym przepisem skorelowana jest obligatoryjna podstawa wykluczenia z postępowania określona w art. 108 ust. 1 pkt 6 nowego pzp.
[…]
Piotr Pieprzyca
specjalista w prawie zamówień publicznych, wieloletni praktyk; właściciel firmy doradczej PROZAM Piotr Pieprzyca; członek zarządu OSKZP
