Interes w uzyskaniu zamówienia

Artykuł pochodzi z wydania: Marzec 2020

Jedną z materialnoprawnych przesłanek skorzystania ze środków ochrony prawnej jest posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia przy jednoczesnym wystąpieniu szkody (lub możliwości jej poniesienia) w związku z naruszeniem pzp przez zamawiającego.

Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: pzp) środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Przywołana regulacja stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego przepisów dwóch tzw. dyrektyw odwoławczych:

• art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (DzUrz UE L 395 z 1989 r., s. 33 ze zm.; dalej: dyrektywa 89/665/EWG);
• art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (DzUrz UE L 76 z 1992 r., s. 14 ze zm.; dalej: dyrektywa 92/13/EWG).

Treść wskazanych przepisów obu dyrektyw odwoławczych stanowi, iż „państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”.

Czym jest „interes w uzyskaniu zamówienia”

Najprościej rzecz ujmując, interes w uzyskaniu zamówienia to możliwość uzyskania tego zamówienia. Co do zasady pogląd o szerokim rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia należy uznawać za ugruntowany zarówno w judykaturze sądów, jak i w orzecznictwie Izby:

Postanowienie Sądu Najwyższego z 27 maja 2010 r. (III CZP 25/10)

„Wykładni pojęcia interesu prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) należy dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku”.

Wyrok KIO z 11 lipca 2011 r. (KIO 1389/11)

„Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia. Interes o charakterze uniwersalnym sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami ochrony prawnej każdej sytuacji i przez
każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.”
Źródłem szerokiej interpretacji omawianej materialnoprawnej przesłanki odwołania jest przywoływany wyżej art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG:

Wyrok KIO z 11 lipca 2011 r. (KIO/UZP 1329/11)

„Interes prawny może być rozumiany też jako wnoszenie środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia, kontroli legalności decyzji zamawiającego prowadzącej do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). Szerokie rozumienie interesu prawnego uwzględnia pro­wspólnotową wykładnię art. 179 ust. 1 p.z.p., gdyż zakłada ona, iż wykonawcy, którzy nie mogą uczestniczyć w postępowaniu wskutek nieprawidłowości w działaniach zamawiającego, posiadają interes prawny w uzyskaniu zamówienia, o ile wykażą, że domniemanie nieprawidłowości wiąże się z poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem”.

Orzecznictwo konkretyzujące

Tradycyjnie przyjmowana koncepcja rozumienia interesu w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 179 ust. 1 pzp, jest odnoszona do postępowania, w którym następuje wniesienie środka odwoławczego. Źródłem tej interpretacji jest zwrot użyty zarówno w treści polskiego przepisu, jak i w treści jego unijnych pierwowzorów (tj. w art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG i w art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG). Otóż każdy z przywołanych przepisów stanowi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia. Właśnie ów kwantyfikator – „dane zamówienie” – stał się podstawą do zbudowania linii orzeczniczej KIO ograniczającej zakres pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia jedynie do postępowania, w którym wykonawca wnosi swoje odwołanie.

Wyrok KIO z 26 kwietnia 2011 r. (KIO 759/11)

„Interes w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi «danego» zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Wyrok KIO z 7 lipca 2016 r. (KIO 1102/16)
„Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”.

Cytowane orzeczenia KIO są charakterystyczne dla prawnego poglądu Izby na kwestię interesu w uzyskaniu zamówienia, jaki ukształtował się od początku obowiązywania pzp i jest podzielany przez składy orzekające Izby do dnia dzisiejszego.

Wyrok KIO z 22 marca 2019 r. (KIO 419/19)

„Interes przywołany w art. 179 ust. 1 Pzp nie jest interesem materializującym się w ochronie ogólnie pojętej praworządności i korygowania nieprawidłowości działań czy też zaniechań zamawiającego, lecz interesem mającym na celu ochronę konkretnego wykonawcy, w konkretnym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym dany wykonawca będzie mógł uzyskać dane zamówienie. W ocenie Izby w tym konkretnym stanie faktycznym dane zamówienie należy interpretować jako konkretne zamówienie, którego zamawiający zamierza udzielić w określonym postępowaniu. W związku z tym przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy szanse na pozyskanie zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia”.

Brak możliwości wnioskowania o unieważnienie

Konsekwencją konkretyzacji rozumienia pojęcia „interes w uzyskaniu zamówienia” wyłącznie do oznaczonego postępowania, w którym jest wnoszony dany środek ochrony prawnej, jest wykształcenie się linii orzeczniczej wyłączającej możliwość wnioskowania przez odwołującego o unieważnienie postępowania. W judykaturze KIO uznaje się bowiem, że w świetle brzmienia art. 179 ust. 1 pzp unieważnienie postępowania nie mieści się w przesłance posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, a ponadto nie obejmuje możliwości uzyskania zamówienia w ewentualnym kolejnym postępowaniu. Wedle tego poglądu interes w uzyskaniu danego zamówienia nie obejmuje czuwania nad prawidłowością przebiegu postępowania, jeżeli pozostaje to bez wpływu na status odwołującego w postępowaniu i na możliwość uzyskania przez niego danego, konkretnego zamówienia.

Wyrok KIO z 10 lutego 2016 r. (KIO 106/16)

„Interes wykonawcy musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, że ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Żądanie unieważnienia postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu. Zawarte w art. 179 ust. 1 p.z.p. sformułowanie: «ma lub miał interes» nie oznacza możliwości udzielenia ochrony prawnej wykonawcom niezainteresowanym w dacie składania odwołania uzyskaniem danego zamówienia”.

Punktem wyjścia dla tej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej jest założenie, że unieważnienie postępowania nie oznacza automatycznego rozpoczęcia nowego postępowania, dzięki czemu odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia w nowym postępowaniu. Żaden przepis prawa nie przyznaje bowiem wykonawcy roszczenia o wszczęcie postępowania na nowo, a zamawiający może zrezygnować z udzielenia zamówienia lub zrealizować jego przedmiot własnymi siłami.

Wyrok KIO z 24 sierpnia 2018 r. (KIO 1609/18)

„Przez uzyskanie danego zamówienia rozumieć należy szanse na pozyskanie zamówienia, w wyniku konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Po unieważnieniu danego postępowania, wykonawca nie może mieć pewności wszczęcia kolejnego tożsamego postępowania, w którym udział miałby zapewniony”.

[…]

Jarosław Jerzykowski

radca prawny, komplementariusz w kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy Sp. K.