Artykuł pochodzi z wydania: Czerwiec 2021
Decyzja o podziale zamówienia na części ma istotny wpływ na bieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności na umożliwienie udziału w postępowaniu szerszemu gronu podmiotów specjalizujących się w danym przedmiocie zamówienia.
Podobnie jak pod rządami ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. decyzja w sprawie podziału zamówienia na części nadal pozostaje w gestii zamawiającego. Ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie do ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp, nowe pzp) przepisów statuujących obowiązek podziału zamówienia na części przez zamawiających. Przy czym art. 91 ust. 1 powinien być interpretowany łącznie z art. 91 ust. 2 nowego pzp w celu zbadania, czy przyczyny zaniechania podziału zamówienia nie naruszają zasad postępowania przetargowego wyrażonych w art. 16 pkt 1 nowego pzp. Zasada pozostaje więc niezmieniona: swoboda zamawiającego w decyzji o braku podziału zamówienia na części jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji. Decyzja w kwestii podziału zamówienia na części nie może pozostawać na tyle subiektywna, by zamawiający bez głębszej refleksji nie uwzględniał faktycznych okoliczności uniemożliwiających mu podzielenie zamówienia na części.
Zmianie uległo natomiast miejsce, w którym zamawiający przedstawia uzasadnienie braku podzielenia zamówienia na części. Do grudnia 2020 r. obowiązkiem zamawiającego było podanie powodów niedokonania podziału zamówienia na części w protokole postępowania. Obecnie obowiązek w tym zakresie zamawiający spełni, wskazując powody niedokonania podziału zamówienia na części w dokumentach postępowania, najczęściej w specyfikacji warunków zamówienia.
Przepis art. 91 ust. 1 nowego pzp wskazuje, że zamawiający może udzielić zamówienia w częściach – nie stanowi więc źródła obowiązku dla zamawiającego i na jego podstawie nie można sformułować zarzutu wobec zamawiającego, który takiego podziału nie dokona. Natomiast art. 91 ust. 2 nowego pzp tworzy obowiązek zawarcia w dokumentach postępowania uzasadnienia w przypadku zaniechania podziału zamówienia. Jest to obowiązek informacyjny, którego realizacja może być weryfikowana. W związku z tym treść uzasadnienia przedstawianego przez zamawiającego jest istotna.
Prezentowane w niniejszym artykule orzeczenia KIO dotyczą co prawda postępowań prowadzonych na podstawie poprzednio obowiązujących
przepisów, ale w świetle powyższych wywodów znajdą zastosowanie podczas oceny treści uzasadnienia braku podziału zamówienia na części również w odniesieniu do nowych postępowań.
Motywacja
Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku gdy zamawiający zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, powinien wskazać w stosownym indywidualnym sprawozdaniu lub w dokumentach zamówienia główne przyczyny takiej decyzji. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny:
- instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia;
- potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.
Należy zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, że obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznaczne problemy ze skoordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy zaniechania podziału zamówienia na części. Jednak trzeba przy tym zastrzec, że ocena w tym zakresie powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku (zob. wyrok KIO z 31 sierpnia 2020 r., KIO 1680/20).
Taka interpretacja uwzględnia jeden z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych, tj. zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych oraz zwiększenie konkurencji między wykonawcami. Podziału zamówienia można dokonać na zasadzie ilościowej, tak aby wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP (zob. wyrok KIO z 27 listopada 2017 r., KIO 2366/17).
Transpozycję tych przepisów stanowi art. 25 ust. 2 nowego pzp, według którego zamówienie jest niepodzielne na części, jeżeli ze względów technicznych, organizacyjnych lub ekonomicznych tworzy nierozerwalną całość.
Przykłady uzasadnień i ich ocena
Poniżej zostaną omówione konkretne przykłady orzeczeń dotyczących postępowań, w których zamawiający zdecydowali się nie dzielić zamówień.
Połączenie różnych usług – wyrok z 29 czerwca 2020 r., KIO 1051/20
Zamawiający ujął dwie różne rodzajowo, chociaż powiązane ze sobą usługi – usługi wydruku masowego i usługi pocztowe w obrocie krajowym i zagranicznym – w jedną część zamówienia, w której z uwagi na monopol operatora pocztowego udział innych podmiotów na zasadzie uczciwej konkurencji został wyłączony.
Brak podziału na części powiązany został z opisem warunków udziału w postępowaniu, które były odnoszone m.in. do potencjału operatora wyznaczonego. Powstała sytuacja prowadziła do tego, że w pozycji uprzywilejowanej znalazła się Poczta Polska S.A., spełniająca warunki określone dla operatora wyznaczonego (przywołane w opisie warunku udziału w postępowaniu), której zakres usług stanowił jedynie ok. 15% całości zamówienia objętego tą częścią. Jako podmiot spełniający wymagania podmiotowe poczta znalazła się w sytuacji, w której to podmioty zainteresowane wykonaniem usługi wydruku masowego musiałyby zabiegać o nawiązanie współpracy, czy to w formule wspólnego ubiegania się o zamówienie, czy to w formule podwykonawstwa.
Ale, jak słusznie zauważyła KIO, o tym, który z podmiotów profesjonalnie świadczących usługi wydruku będzie mógł zrealizować zamówienie w tym zakresie, nie zdecyduje zamawiający na podstawie wyników oceny ofert, ale Poczta Polska S.A. na etapie wewnętrznych uzgodnień poprzedzających złożenie oferty w postępowaniu.
Dlatego też KIO zakwestionowała uzasadnienie braku podziału na części prezentowane przez zamawiającego, który podkreślał znaczenie zapewnienia terminowego doręczenia korespondencji i możliwości uniknięcia ryzyka związanego z koniecznością zapewnienia współpracy pomiędzy dwoma podmiotami.
W ocenie Izby kwestia nadzoru nad terminowością realizowanych usług nie mogła uzasadniać stanu naruszenia konkurencji. Jak sam zamawiający wyjaśniał, bez względu na liczbę podmiotów realizujących w całości usługę wydruku masowego oraz doręczania przesyłek zamawiający nie jest zaangażowany w druk czy też dystrybucję dokumentów. Zamawiający ma możliwość zabezpieczenia terminów w klauzulach umownych, jak również może określić szczegółowe warunki, na jakich obieg dokumentów miałby się odbywać, co pozwoliłoby określić etapy, za które dany wykonawca odpowiada. Zamawiający prezentował bardzo ogólnie obawy co do możliwych zakłóceń we współpracy dwóch podmiotów, których nie da się wykluczyć przy żadnym z wariantów. Skoro nie ma jednego podmiotu kompleksowo świadczącego cały zakres prac aktualnie objętych jedną częścią, to niezależnie od konstrukcji prawnej współpracy zawsze istnieje takie ryzyko.
Zamawiający twierdził, że jest zainteresowany współpracą z jednym wykonawcą w zakresie usług pocztowych dotyczących drukowania i dostawy oraz doręczania korespondencji z przyczyn obiektywnych. Zawarcie dwóch umów wiązałoby się z koniecznością zmian organizacyjnych, gdyż zamawiający zostałby zobowiązany do pełnienia funkcji swoistego łącznika pomiędzy dwoma wykonawcami. Zamawiający nie posiada komórki organizacyjnej, która mogłaby odbierać korespondencję wydrukowaną przez jednego wykonawcę, sprawdzać następnie jej prawidłowość i przekazywać do doręczenia przez drugiego wykonawcę. Koordynacja tych działań wiązałaby się z nadmiernymi kosztami (zatrudnienia osób), byłoby to nieefektywne. W ocenie zamawiającego wiązałoby się to z wydłużeniem czasu realizacji zleceń przez konieczność pośrednictwa zamawiającego w przekazywaniu dokumentacji.
Obawy dotyczące większego zaangażowania zamawiającego w nadzór czy też zwiększenia kosztów po jego stronie w związku z koniecznością synchronizacji systemu informatycznego nie zostały wykazane jako rzeczywiście istotne.
[…]
Anna Wojtczyk
doktor nauk prawnych; kierownik Działu Zamówień Publicznych w Zagłębiowskim Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej
