Artykuł pochodzi z wydania: Styczeń 2022
Prawo zakazuje zaniżania wartości zamówienia lub konkursu, a także wybierania sposobu obliczania wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów pzp. Zamawiający nie może też dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy.
Jak wskazano w art. 28 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp), podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Artykuł 7 pkt 32 stanowi zaś, że „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o zamówieniu, należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. W odniesieniu do tych przepisów nasuwa się wniosek, że ile jest umów, tyle zamówień, a wartością danego zamówienia jest jego wartość szacunkowa.
W jednej z opinii UZP, wydanej jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy, potwierdzono powyższy wniosek: „W zasadzie określenie wartości zamówienia odnosi się do jednego konkretnego zamówienia (art. 32 ust. 1 ustawy [obecnie art. 28 pzp – przyp. autora]). (…) Przepis art. 34 ust. 1 [obecnie art. 35 ust. 1 pzp] (usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu) stanowi wyjątek od reguły zawartej w art. 32 ust. 1 ustawy”. Podkreślono ponadto, że „jednak w pewnych sytuacjach zamawiający zobowiązany jest ocenić szacunkową wartość zamówienia poprzez dodanie do siebie wartości większej liczby udzielanych zamówień w pewnym przedziale czasu”.
Szacowanie wartości zamówień mieszanych
W art. 26 i 27 pzp ustawodawca określa, jak zamawiający ma postępować w sytuacji, gdy w jednym postępowaniu mieszają się różne rodzaje zamówień, np.: zamówienia podlegające przepisom ustawy z zamówieniami wyłączonymi spod jej reżimu; zamówienia klasyczne z sektorowymi; zamówienia klasyczne z obronnymi itp.
Najczęściej w praktyce występują jednak zamówienia, w ramach których mieszają się różne rodzaje zamówień podlegających przepisom pzp, np. roboty budowlane z usługami lub dostawami. W takich sytuacjach zastosowanie ma art. 27 ust. 1 pzp nakazujący korzystanie z przepisów dotyczących tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi. Aby móc skorzystać z tego przepisu, warto najpierw wyjaśnić, że „głównym przedmiotem zamówienia” jest ten jego zakres, który stanowi cel zamówienia. Zdaniem autora, jeśli dane zamówienie zawiera roboty budowlane, usługi i dostawy, to głównym przedmiotem z zasady będzie robota budowlana.
Jeśli wartość mieszanego zamówienia jest mniejsza od progów unijnych na dostawy i usługi, to nie ma większego problemu, czy zamawiający zakwalifikuje dane zamówienie jako robotę, czy jako dostawę, bo i tak procedura udzielenia takiego zamówienia będzie taka sama, czyli krajowa. Ale jeżeli zamawiający zakwalifikuje mieszane zamówienie, którego wartość jest równa lub wyższa od progów unijnych na dostawy lub usługi, jako robotę budowlaną, zamiast uznać je za dostawę, to naruszy ustawę, ponieważ progi unijne w odniesieniu do robót, dostaw i usług oraz usług społecznych określają różny stopień skomplikowania procedury udzielania danego zamówienia.
Zamówienia podobne
W przypadku udzielania zamówienia na usługi lub roboty „podobne” (wcześniej nazywane ogólnie zamówieniami uzupełniającymi), należy uwzględnić normę wynikającą z art. 31 ust. 1 pzp, który określa, że: „Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7, art. 388 pkt 2 lit. c lub art. 415 ust. 2 pkt 6, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się także wartość tych zamówień”.
Warto też zwrócić uwagę na przepisy art. 214 ust. 1 pkt 7 pzp i art. 214 ust. 2 pzp.
Zdaniem autora sformułowanie „ewentualny zakres”, o którym mowa w art. 214 ust. 2 pzp, należy interpretować dość ogólnie – chodzi o wskazanie, na czym będzie polegało to zamówienie (lub zamówienia).
W przypadku gdy zamawiający może udzielić tylko pewnej części wskazanego zakresu przewidywanych zamówień podobnych, bo na tyle go aktualnie stać, to w razie niewykonywania pozostałego zakresu wartością zamówienia podobnego będzie tylko ta jego część. Jeżeli zaś zamawiający przewiduje, że będzie udzielał następnej części, to wartością zamówienia podobnego będzie wartość odpowiadająca całemu zakresowi przewidywanych zamówień podobnych. Chodzi tu o ewentualne naruszenie art. 30 ust. 1 pzp (art. 32 ust. 4 poprzednio obowiązującej ustawy).
Zamówienia, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7, mają być podobne do zamówienia podstawowego oraz zgodne z jego przedmiotem. Nie muszą one być tego samego rodzaju co zamówienie podstawowe. Do tej pory interpretacja tych pojęć stanowiła poważny problem. Obecnie o interpretacji tych pojęć będzie decydowała treść „wskazanego zakresu”, a więc określenie orientacyjnego przedmiotu tych zamówień. To, co zamawiający wskaże jako ich zakres – a wykonawcy to zaakceptują przez złożenie oferty na zamówienie podstawowe – będzie mogło być przedmiotem zamówień podobnych.
Sformułowanie „warunki, na jakich zostaną one udzielone” odnosi się przede wszystkim do warunków cenowych. Gdyby nie było inflacji, to najlepszym sposobem ich ustalenia byłoby wykorzystanie danych (cen czynników produkcji) będących podstawą do wyliczenia ceny oferty wykonawcy zamówienia podstawowego. W obecnej sytuacji jest to dość ryzykowne, ponieważ wykonawcy nie będą chcieli wykonywać zamówienia podobnego za ceny podane w ofercie dotyczącej zamówienia podstawowego. Należałoby więc przewidzieć waloryzację tych cen lub skorzystać z publikacji, w których są podawane ceny robót, np. Sekocenbud, Orgbud, Intercenbud. Moim zdaniem lepszym rozwiązaniem będzie skorzystanie z cen zawartych w tych wydawnictwach.
W stanie prawnym sprzed wejścia w życie nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. nie było obowiązku ustalania warunków, na jakich zostanie udzielone zamówienie podobne (lub zamówienia podobne), ponieważ były one jednym z elementów negocjowania warunków umowy na zamówienie „uzupełniające”.
Całkowita wartość zamówienia podobnego lub zamówień podobnych, jaką należy doliczyć do wartości zamówienia podstawowego, to kwota odpowiadająca „wskazanemu zakresowi tych robót budowlanych”. Powszechną praktyką było określanie maksymalnej wartości zamówienia „uzupełniającego” za pomocą wskaźnika procentowego w odniesieniu do wartości zamówienia podstawowego. Jeżeli zamówienia „uzupełniające” miały stanowić do 50% wartości zamówienia podstawowego, to wartość całego zamówienia wynosiła 150% wartości kosztorysu inwestorskiego dotyczącego zamówienia podstawowego. Obecnie również można w ten sposób określić maksymalną wartość zamówienia podobnego. Można ją także oszacować na podstawie przewidywanego zakresu zamówienia podobnego i cen jednostkowych pobranych z kosztorysu inwestorskiego na zamówienie podstawowe. Skoro zamówienie ma być powtórzeniem podobnych usług lub robót budowlanych, to taki sposób oszacowania wartości zamówienia podobnego należy uznać za właściwy.
Należy stwierdzić, że:
- zamówienie podobne to nowe – osobne – zamówienie, którego zamawiający może, ale nie musi udzielić;
- zapis zamieszczony w art. 31 ust. 1 pzp został po to wprowadzony do ustawy, aby zamawiający nie omijał przepisów ustawy, celowo dzieląc jedno zamówienie na dwa: podstawowe i podobne;
- dopiero przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia podobnego zamawiający musi posiadać dokumentację projektową, STWiORB oraz kosztorys inwestorski dotyczący tego zamówienia (nie musi posiadać tych dokumentów, udzielając zamówienia podstawowego);
- faktyczną wartością zamówienia „podobnego” będzie wartość określona w kosztorysie inwestorskim dotyczącym tego zamówienia – nie bierze się pod uwagę wartości zamówienia podstawowego, ponieważ zostało ono już udzielone i albo jest w trakcie realizacji, albo już zostało zrealizowane;
- gdyby wartość zamówienia podobnego (zamówień podobnych) była niższa niż 130 000 zł, to zamawiający do jego udzielenia może nie stosować przepisów pzp (zob. art. 2 ust. 1 pkt 1 pzp).
Wartość zamówienia udzielanego w częściach lub możliwość składania ofert częściowych
Zasady szacowania wartości zamówień znajdziemy także w art. 30 ust. 1 i 2 pzp. Ustawodawca posługuje się tam sformułowaniem „podobne dostawy”, nigdzie jednak w ustawie nie definiuje tego pojęcia. Stwarza to problemy interpretacyjne i wątpliwości, czy to planowanie podobnych dostaw ma dotyczyć okresu 12 miesięcy. Na podstawie analizy art. 23 ust. 1 pzp (plan postępowań przewidywanych w danym roku finansowym) oraz art. 35 ust. 1 pzp (szacowanie wartości dostaw i usług powtarzających się lub podlegających wznowieniu) należy wnioskować, że tak.
W treści poprzednio obowiązującego art. 32 ust. 4 pzp z 2004 r. zamiast aktualnego wyrażenia „planuje udzielić” był wyraz „udziela”. Zmiana w tym zakresie jest dość istotna, ponieważ wskazuje jednoznacznie, że do wartości zamówienia, które nie było planowane (przy założeniu, że planowanie zostało przeprowadzone z należytą starannością), nie dodaje się wartości zamówień już udzielonych. Zdaniem autora dotyczy to także tych zamówień, które zostały już wszczęte.
Wydaje się, że „rozbicie” art. 32 ust. 4 pzp z 2004 r. na dwa ww. przepisy (ust. 1 i ust. 2 artykułu 30 pzp) potwierdza, iż tylko „podobne” dostawy należy sumować (art. 30 ust. 2 pzp). Zgodnie z art. 35 ust. 1 pzp sumowaniu podlegają dostawy i usługi powtarzające się lub podlegające wznowieniu. Natomiast żaden przepis pzp nie nakazuje sumowania robót budowlanych opisanych różnymi dokumentacjami projektowymi. Z tego płynie taki wniosek, że roboty te nie podlegają sumowaniu. Zamówienia na opracowanie dokumentów opisujących roboty budowlane, takich jak dokumentacja projektowa albo program funkcjonalno-użytkowy (dalej: PFU), to zamówienia na usługi, ale ponieważ nie są to usługi powtarzające się ani podlegające wznowieniu, to one także nie muszą być sumowane. Zamówienia dotyczące pełnienia funkcji inspektorów nadzoru lub inwestorów zastępczych to też zamówienia na usługi, które nie są usługami powtarzającymi się lub podlegającymi wznowieniu, a więc one również nie podlegają żadnym sumowaniom.
Nowa ustawa nie wprowadziła żadnych zmian w odniesieniu do szacowania wartości zamówień na roboty budowlane lub usługi udzielanych w częściach (kilka postępowań) lub gdy w jednym postępowaniu zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na wyodrębnione w SWZ części.
[…]
Zbigniew Leszczyński
zastępca naczelnika Wydziału Inwestycji i Zamówień Publicznych Urzędu Miasta w Częstochowie; członek Izby Inżynierów Budownictwa i biegły sądowy z zakresu budownictwa
