Artykuł pochodzi z wydania: Listopad 2023
W pzp wprowadzono szczególne regulacje określające skutki naruszeń popełnionych przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dla zawartej w wyniku tego postępowania umowy. Chodzi tu o przepis art. 457 pzp, który określa przypadki, w których ta umowa podlega unieważnieniu.
Unieważnienie już zawartej umowy jest sankcją dla najpoważniejszych naruszeń, jakie mogą pojawić się w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności gdy zawarto umowę z całkowitym pominięciem przepisów pzp, tj. bez przeprowadzenia postępowania. Nie każde więc uchybienie wymogom ustawy, nawet jeśli miało wpływ na przebieg postępowania lub jego wynik, będzie wiązało się z możliwością unieważnienia zawartej umowy.
Nieważność względna
Przed omówieniem sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego (dalej: umowa) podlega unieważnieniu, zaznaczyć należy, że ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie w art. 457 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) konstrukcji tzw. nieważności względnej (wzruszalności) umów zawartych z naruszeniem wymogów proceduralnych. Ma to daleko idące konsekwencje dla obrotu gospodarczego.
Konstrukcja ta zakłada mianowicie, że zawarta umowa, mimo istnienia wad prawnych, jest ważna i pozostaje w obrocie prawnym aż do momentu stwierdzenia jej nieważności. Orzeczenie wydawane przez sąd lub w przypadkach wskazanych w pzp przez Krajową Izbę Odwoławczą ma charakter konstytutywny. Do czasu wydania takiego orzeczenia umowa wywołuje więc wszystkie zamierzone przez strony skutki prawne (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 29 października 2020 r., V ACa 687/18).
W ślad za tym przykładowo nie można w toku innego postępowania sądowego ustalać nieważności umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego z powołaniem się na uchybienia, które uzasadniałyby wdrożenie postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 pzp (zob. wyrok SA w Łodzi z 13 maja 2011 r., I ACa 250/11). W praktyce strony sporu zaistniałego w związku z wykonywaniem umowy nie mogą więc powoływać się na to, że podlegałaby ona unieważnieniu w omawianym trybie, i z tego wywodzić określone skutki prawne.
Oczywiście należy pamiętać, że przepis art. 457 pzp ma charakter przepisu szczególnego, tj. wskazane w nim naruszenia prawa pzp nie stanowią podstawy do zastosowania art. 58 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc), a więc nie powodują jej nieważności bezwzględnej. Nie oznacza to jednak, że przepis art. 58 kc czy inne regulacje tej ustawy przewidujące nieważność oświadczeń woli nie mogą znaleźć zastosowania w przypadku umów o zamówienie publiczne. Przeciwnie, umowa może być nieważna w okolicznościach wynikających ze wspomnianych przepisów kodeksu cywilnego lub innych regulacji prawnych (zob. np. Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 30 maja 2011 r., I C 317/09, w którym wskazano: „Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się również wszelkie przesłanki nieważności określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w kodeksie cywilnym”).
Istota art. 457 pzp sprowadza się do tego, że uchybienia wskazane w tym przepisie nie powodują nieważności bezwzględnej umowy na podstawie art. 58 kc, lecz mogą skutkować wyłącznie jej unieważnieniem. Rozwiązanie to ma zagwarantować większą pewność obrotu gospodarczego. Do czasu wydania stosownego orzeczenia, a także jeżeli nie zostanie ono wydane w wyniku postępowania wszczętego przez uprawnione do tego podmioty, w przewidzianym do tego terminie i trybie strony zawartej umowy mogą wykonywać zobowiązania z niej wynikające, tak jakby umowa nie była dotknięta wadą.
Warto jednak odnotować w tym miejscu, że zgodnie z art. 457 ust. 5 pzp możliwość stwierdzenia, że umowa podlega unieważnieniu w okolicznościach wskazanych w art. 457 ust. 1 pzp, nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 kc. Zgodnie z art. 705 § 1 kc organizator (zamawiający) oraz uczestnik aukcji albo przetargu (wykonawca) może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęli na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.
Rozwiązanie to podyktowane jest tym, że co do zasady sytuacje określone w art. 705 § 1 kc nie są tożsame z tymi określonymi w art. 457 ust. 1 pzp, choć niewątpliwie wybór np. trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy zastosowanie takiego trybu nie jest zgodne z przepisami, może mieć miejsce na skutek działań niezgodnych z prawem lub dobrymi obyczajami osób trzecich. Ograniczenie możliwości zastosowania art. 705 § 1 kc nie byłoby jednak w takich sytuacjach uzasadnione, biorąc pod uwagę system wartości, który legł u podstaw wprowadzenia tego przepisu. To rozwiązanie wprowadza sankcję za działania naganne z punktu widzenia obowiązujących w naszym porządku prawnym podstawowych zasad etycznych, moralnych i jako takie nie może być zastąpione rozwiązaniem wynikającym z art. 457 ust. 1 pzp.
Sytuacje umożliwiające wnoszenie o unieważnienie umowy
Przepis art. 457 ust. 1 pzp zawiera zamknięty katalog sytuacji, w których można wnosić o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z uwagi na to przepis ten nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Nie jest także możliwe wystąpienie o unieważnienie zawartej umowy w sytuacjach zbliżonych czy podobnych do tych opisanych w art. 457 ust. 1 pzp.
Umowa podlega unieważnieniu w pierwszej kolejności w sytuacji, gdy zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp).
Wskazana przesłanka unieważnienia umowy jest obecnie określona szerzej, niż miało to miejsce w poprzednio obowiązującej ustawie (pzp z 2004 r.). Obejmuje nie tylko przypadki udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw, ale także przykładowo przypadki, gdy do zawarcia umowy dochodzi bez zastosowania żadnego trybu przewidzianego ustawą, bowiem zamawiający uważał, że dane zamówienie jest wyłączone spod jej działania. Unieważnieniu podlega więc każda umowa, do której zawarcia powinno dojść w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wybór niewłaściwego trybu czy zawarcie umowy w ogóle bez zastosowania przepisów pzp wiążą się zaś z brakiem publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie.
Jak słusznie zauważyła Izba w jednym z wyroków:
Wyrok KIO z 18 listopada 2021 r. (KIO 3204/21)
„Zamawiający błędnie interpretuje przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp. Zamawiający bowiem uważa, że przepis ten zawiera dwie odrębne przesłanki. Pierwsza to naruszenie przepisów ustawy, a druga to brak zamieszczenia ogłoszenia. (…) Z przepisu wynika (…) wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia, tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Wbrew zatem stanowisku zamawiającego nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę”.
Przepis art. 457 ust. 2 pkt 1 pzp zawiera jednak pewne ograniczenie w stosowaniu wskazanej przesłanki unieważnienia umowy. Stanowi mianowicie, że umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Swoistej „sanacji” podlegają więc umowy zawarte np. w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeśli zamawiający dochował choćby minimalnych wymogów informacyjnych (opublikował ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy) i odczekał z jej zawarciem, dając potencjalnym wykonawcom możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a sam pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że umowę w tym trybie może zawrzeć.
[…]
Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
radca prawny, partner w Square Tax & Legal, członek zarządu OSKZP
