Artykuł pochodzi z wydania: Grudzień 2023
Chociaż instytucja samooczyszczenia jest rozwiązaniem od dawna znanym Prawu zamówień publicznych, to nadal praktyczne zastosowanie tego instrumentu budzi różne wątpliwości po stronie wykonawców oraz zamawiających.
Dla wykonawców problematyczna jest ocena, czy w danym przypadku muszą sięgnąć po instytucję self-cleaningu (tzw. samooczyszczenia). Dla zamawiających zaś trudna bywa ocena, czy wykonawca słusznie podjął się samooczyszczenia (bądź tego, że się tego nie podjął) i czy uczynił to skutecznie. Warto zatem pochylić się nad kilkoma z najczęstszych w tym zakresie zagadnień praktycznych i spróbować określić wskazówki dla prawidłowego postępowania przy stosowaniu samooczyszczenia.
Self-cleaning – założenia podstawowe
Na wstępie warto nadmienić, że pojęcie self-cleaningu czy samooczyszczenia nie występuje wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). W ten sposób jednak powszechnie określa się w praktyce i orzecznictwie instytucję, o której mowa w art. 110 ust. 2 i 3 pzp. Polega ona na tym, że wykonawca, wobec którego zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania przewidziana w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 2–5 i 7–10 pzp, może uchronić się od sankcji wykluczenia przez udowodnienie zamawiającemu swojej rzetelności wskutek łącznego spełnienia przesłanek opisanych w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 pzp. Z instytucji self-cleaningu wykonawca może więc skorzystać jedynie, gdy zachodzi wobec niego jedna z przesłanek wykluczenia opisana w wymienionych przepisach. Instytucji samooczyszczenia nie można zatem zastosować, jeśli wobec wykonawcy zachodzi któraś z przesłanek wykluczenia opisanych w art. 108 ust. 1 pkt 3–4 lub 6 pzp, art. 108 ust. 2 pzp lub art. 109 ust. 1 pkt 1 lub 6 pzp.
W praktyce często można się spotkać z używaniem pojęcia self-cleaningu w odniesieniu do wszystkich sytuacji, w których wykonawca przedstawia zamawiającemu jakiegoś rodzaju wyjaśnienie czy odniesienie do sytuacji faktycznych, które potencjalnie mogłyby być rozpatrywane przez niego w kontekście przesłanek wykluczenia z postępowania. Widać to szczególnie wyraźnie w przypadkach, gdy wykonawca prezentuje zamawiającemu informacje dotyczące przeszłych realizacji, naliczonych kar umownych, odstąpień itp., odnosząc się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 pzp, i kwestionuje swoje rzekomo nienależyte działanie i występowanie wobec niego którejś z wymienionych podstaw wykluczenia.
Należy jednak zaznaczyć, że takie zrównanie jest nieprawidłowe. Jak bowiem zostanie omówione szerzej w dalszej części niniejszego artykułu, przez sformułowanie „samooczyszczenie” (self-cleaning) należy rozumieć tylko sytuacje, w których wykonawca przyznaje, że zachodzi wobec niego określona przesłanka wykluczenia i że podjął w związku z tym określone środki naprawcze i zapobiegawcze.
Czy można dokonać samooczyszczenia „na wszelki wypadek”?
W powyższym kontekście częstą wątpliwością pojawiającą się wśród wykonawców, którzy potencjalnie znajdują się w sytuacji grożącej im wykluczeniem z postępowania (zwłaszcza w przypadkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 pzp), jest to, czy mogą oni dokonać samooczyszczenia „na wszelki wypadek”, jeśli jednocześnie stoją na stanowisku, że tak naprawdę nie zachodzi wobec nich przesłanka wykluczenia (np. nie miała miejsca nienależyta realizacja zamówienia).
Taką możliwość należy jednak zdecydowanie wykluczyć. Przykładowo KIO w jednym z wyroków wskazała, że:
Wyrok KIO z 15 czerwca 2018 r. (KIO 991/18, KIO 997/18, KIO 1000/18, KIO 1007/18, KIO 1016/18)
„(…) zastosowanie tej instytucji jest możliwe jedynie w przypadku braku kwestionowania przez wykonawcę podstaw wykluczenia, z którymi związana jest ta instytucja. Tylko bowiem w wypadku uznania wykonawcy za podlegającego wykluczeniu w oparciu o przesłanki wskazane w treści art. 24 ust. 8 pzp [obecnie jest to art. 110 ust. 2 pzp] istnieje możliwość tzw. samooczyszczenia. Powyższe wynika nie tylko z literalnej treści przepisu art. 24 ust. 8 pzp [art. 110 ust. 2 pzp], który stanowi, że z tej instytucji może skorzystać tylko wykonawca, który podlega wykluczeniu, ale również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako «z ostrożności» przy jednoczesnym kwestionowaniu w drodze środków ochrony prawnej zasadności samego wykluczenia”.
Podobnie Izba orzekła w innym wyroku:
Wyrok KIO z 16 czerwca 2021 r. (KIO 1008/21)
„Instytucja samooczyszczenia dla swej skuteczności wymaga uznania przez wykonawcę faktu, iż po jego stronie leżą przyczyny, z powodu których nastąpiło niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w istotnej części. Ustalenie, czy takie uznanie miało miejsce, winno być dokonywane na podstawie analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności sprawy. Jeżeli z treści wyjaśnień wynika, iż wykonawca potwierdza wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. [obecnie: art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp], powinno to zostać ocenione jako spełnienie warunku skutecznego samooczyszczenia. Jednocześnie za brak takiego potwierdzenia winny być uznane takie fakty jak m.in. zaprzeczanie wystąpieniu okoliczności leżących po stronie wykonawcy czy obciążanie odpowiedzialnością inny podmiot”.
Wykonawca musi zatem jednoznacznie podjąć decyzję, czy zgadza się z tym, że zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia (np. przyznaje się do nienależytego działania) i konsekwentnie podejmuje się samooczyszczenia czy też kwestionuje występowanie wobec niego przesłanki wykluczenia i w związku z tym nie dokonuje samooczyszczenia, a zamiast tego np. prezentuje zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia w tym zakresie, wspomniane we wcześniejszej części niniejszego artykułu. Waga tych decyzji będzie tym większa, jeśli np. wykonawca znajduje się w sporze sądowym co do prawidłowej realizacji poprzedniego zamówienia. Fakt „przyznania się” do nieprawidłowości przy realizacji przeszłego zamówienia i w związku z tym podjęcie self-cleaningu może być bowiem wykorzystany w takim sporze jako dowód przemawiający na niekorzyść wykonawcy.
Self-cleaning – w którym momencie?
Kolejną kwestią budzącą wątpliwości praktyczne wykonawców jest to, na jakim etapie postępowania powinni zaprezentować zamawiającemu informację w przedmiocie self-cleaningu. Innymi słowy, kiedy powinni „się przyznać”, że zachodzi wobec nich sytuacja spełniająca przesłankę wykluczenia z postępowania, opisać ją oraz udowodnić podjęcie działań zapewniających rzetelność.
Ponadto wykonawcy zastanawiają się, czy zawsze inicjatorem procedury samooczyszczenia musi być wykonawca czy też może być nim również zamawiający. Kwestia ta nie została bowiem bezpośrednio uregulowana w przepisach prawa polskiego. Badając zaś niniejsze zagadnienie na gruncie regulacji tzw. dyrektywy klasycznej, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku C 387/19 podkreślił, że:
Wyrok TSUE z 14 stycznia 2021 r. (C-387/19)
„Art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie praktyce państwa członkowskiego, zgodnie z którą wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty z własnej inicjatywy dowodu podjęcia środków naprawczych w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia względem niego fakultatywnej podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 57 ust. 4 tej dyrektywy, w sytuacji gdy obowiązek taki nie wynika ani z mających zastosowanie przepisów krajowych, ani z dokumentów zamówienia. Natomiast art. 57 ust. 6 wspomnianej dyrektywy nie stoi na przeszkodzie takiemu obowiązkowi, jeżeli został on przewidziany w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w mających zastosowanie przepisach krajowych oraz gdy o jego istnieniu dany wykonawca został powiadomiony za pomocą dokumentów zamówienia”.
Do tego wyroku TSUE odwoływała się w swoim orzecznictwie także KIO. Przykładowo w wyroku z 26 sierpnia 2021 r. (KIO 2348/21) przyjęła stanowisko, zgodnie z którym czynności zamawiającego dotyczącej wezwania wykonawcy do wszczęcia procedury samooczyszczenia nie sposób postawić skutecznie zarzutu niezgodności z prawem, skoro ani Prawo zamówień publicznych, ani SWZ w rozpatrywanym przypadku nie zawierały regulacji odnośnie do terminu dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia lub ograniczenia co do wszczęcia tej procedury wyłącznie z inicjatywy wykonawcy.
Również w wyroku z 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19) Izba zwróciła uwagę, że inicjatorem procedury samooczyszczenia może być zarówno zamawiający (jako podmiot posiadający wiedzę o zamiarze wykluczenia danego wykonawcy), jak i sam wykonawca. Należy jednak podkreślić, że o ile zamawiający może zainicjować taką procedurę, to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować, czy chce z niej skorzystać oraz jakie czynności podejmie i jakie dowody przedstawi zamawiającemu.
[…]
Agata Wujewska
radca prawny, lider Zespołu Budownictwo, Infrastruktura, Transport w Kancelarii Radców Prawnych Brudkiewicz, Suchecka S.K.A.
