Artykuł pochodzi z wydania: Grudzień 2024
Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji wymusza konieczność przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający możliwość porównania złożonych ofert. Nieporównywalność ofert przyczynia się do nierównego traktowania wykonawców, zachwiania konkurencji, a w konsekwencji czyni wadliwym postępowanie obarczone rzeczonym brakiem.
Porównywalność ofert jest jednym z warunków sine qua non zachowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Oferty stają się porównywalne, gdy są przygotowane na podstawie tych samych reguł i wytycznych; gdy uwzględniają taki sam zakres przedmiotowy i ilościowy zamówienia; gdy uwzględniają takie same wymogi i warunki jego wykonania; gdy w zakresie elementów poddawanych weryfikacji są równoważne. Za Słownikiem języka polskiego PWN1 należy bowiem przyjąć, że porównywalny to taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównywać.
W konsekwencji porównywalność ofert to przede wszystkim możliwość przeprowadzenia ich oceny w ramach ustanowionych w postępowaniu o udzielanie zamówienia publicznego kryteriów oceny ofert. Ponadto jest to możliwość ustalenia kręgu ofert, wobec których istnieją podstawy odrzucenia, oraz podjęcia jednakowych czynności w przypadku ofert, wobec których zaistniał analogiczny stan faktyczny i prawny. Brak możliwości porównania ofert albo znaczne trudności w dokonaniu tej czynności wymuszają na zamawiających zdiagnozowanie przyczyny zaistniałego stanu rzeczy oraz podjęcie działań zmierzających do jego wyeliminowania.
Najczęstsze przyczyny nieporównywalnych ofert
Oferty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią odpowiedź wykonawców ubiegających się o jego udzielenie na oczekiwania i potrzeby zamawiających, wyartykułowane przez nich w dokumentach zamówienia. Z tego powodu do sytuacji, w której dochodzi do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert, najczęściej doprowadza sam zamawiający.
Przez niezachowanie precyzji w formułowaniu swoich potrzeb, oczekiwań i wymogów zamawiający może doprowadzić do ich zawoalowania lub sprzeczności treści warunków zamówienia zawartych w różnych częściach dokumentów zamówienia. W takich przypadkach:
- postanowienia dokumentów zamówienia stają się niejednoznaczne i mogą być różnie zrozumiane przez wykonawców ubiegających się o dane zamówienie, co przekłada się na różny sposób przygotowania ofert i następczą możliwość ich porównania oraz oceny pod kątem zgodności z warunkami zamówienia;
- trudno jednocześnie uznać którąkolwiek z ofert za przygotowaną niezgodnie z warunkami zamówienia lub zawierającą błędy skutkujące jej odrzuceniem;
- powstaje sytuacja, w której niemożliwy staje się wybór oferty najkorzystniejszej;
- w konsekwencji postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone zostaje wadą, która bezpośrednio wpływa na możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych.
Niejednoznaczne kryterium oceny ofert
Jednym z podstawowych obowiązków zamawiającego jest opisanie kryteriów, którymi będzie kierował się przy ocenie ofert. Opis kryteriów oceny ofert, poza zapewnieniem ich związku z przedmiotem zamówienia (art. 241 pzp), musi być precyzyjny, jednoznaczny i nie może pozostawiać zamawiającemu swobody w dokonywaniu oceny ofert i wyboru tej najkorzystniejszej oraz musi umożliwiać weryfikację i porównanie poziomu oferowanych przez wykonawców świadczeń na podstawie informacji zawartych w ofertach (art. 240 pzp). Na ten istotny aspekt kształtowania kryteriów oceny ofert uwagę zwróciła KIO:
Wyrok KIO z 7 listopada 2022 r. (KIO 2807/22)
„Zamawiający powinien żądać w ofertach informacji, które byłyby możliwe do weryfikacji i podlegałyby weryfikacji zarówno przez zamawiającego przy ocenie ofert, jak i przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający, opisując kryterium oceny ofert, powinien wskazać rodzaj informacji, jakich oczekuje, aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie ofert w danym zakresie”.
W podobnym duchu wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie:
Wyrok SO w Warszawie z 23 czerwca 2021 r. (XXIII Zs 35/21)
„Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich składania stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców, a zatem kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne, a zatem nie ma możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to de facto nie jest to w ogóle kryterium oceny ofert”.
Wszelkie uchybienia w tym zakresie przekładają się wprost na brak możliwości porównania ofert.
W sprawie rozstrzygniętej przez KIO wyrokiem z 22 marca 2023 r. (KIO 652/23) zamawiający ustanowił pozacenowe kryterium oceny ofert odnoszące się do doświadczenia specjalistów, którzy mieli prowadzić kampanię promocyjną zamawiającego. Punkty w tym kryterium miałyby być przyznawane według wartości zrealizowanych usług (przeprowadzonych kampanii), przy czym zamawiający nie sprecyzował, czy podstawą przyznania punktów będzie wartość netto czy wartość brutto zrealizowanych usług. W zaistniałym stanie rzeczy Izba uznała, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp.
Izba podkreśliła w orzeczeniu, że nie może wydanym wyrokiem sanować błędnego działania zamawiającego, które polegało na wprowadzeniu do SWZ postanowień skutkujących nieporównywalnością ofert i naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców:
Wyrok KIO z 22 marca 2023 r. (KIO 652/23)
„Wobec powyższych okoliczności Izba uznała, że zastosowanie znajdzie przesłanka, wynikająca z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił kryterium pozacenowe dotyczące doświadczenia project managera, które nie pozwala na weryfikację i porównanie doświadczenia project managera na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, bowiem nie wskazuje, czy wartość usługi (…) ma być podana jako wartość netto czy jako wartość brutto. (…) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy zostały złożone oferty i dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, nie można dokonać zmiany postanowień SWZ, w których doprecyzowane zostanie kryterium oceny ofert poprzez wskazanie, która wartość usługi (netto czy brutto) będzie oceniana. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu cywilnego”.
Również zaniechanie podania zakresu znaczeniowego pojęć użytych w oznaczeniu danego kryterium oraz zakresu świadczeń stanowiących treść kryterium prowadzi do nieporównywalności ofert i w następstwie do wady postępowania. Taka sytuacja była analizowana przez KIO w sprawie, na gruncie której zapadł wyrok z 21 marca 2023 r. (KIO 610/23). Przedmiotem zamówienia była dostawa oprogramowania wraz z usługami wdrożenia, szkolenia i opieki serwisowej. Jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert była „liczba godzin ewaluacyjnych w okresie gwarancyjnym (do max 12 tys. godzin)”, przy czym zamawiający nie zdefiniował, czym są „godziny ewaluacyjne”, nie sprecyzował także zakresu świadczeń wchodzących w godziny ewaluacyjne. Ponadto z dokumentów zamówienia wynikał różny okres gwarancji, do którego wspomniane godziny miały się odnosić (12 miesięcy według projektu umowy oraz 48 miesięcy według opisu kryterium oceny ofert).
Również w tym przypadku Izba uznała brak precyzji w sformułowaniu kryterium oceny ofert za źródło nieporównywalności ofert oraz uznała za prawidłowe działanie zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jako obarczonego wadą, o której mowa w tym przepisie. W tym konkretnym przypadku Izba wywiodła, że bezpośrednią podstawą unieważnienia umowy będzie art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp.
Wyrok KIO z 21 marca 2023 r. (KIO 610/23)
„W ocenie składu orzekającego niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych. (…) Kryterium «Liczba godzin ewaluacyjnych w okresie gwarancyjnym (do max 12 tys. godzin)» nie zostało wystarczająco opisane – brak definicji godzin ewaluacyjnych. Rzeczywiście, wzmianka o godzinach ewaluacyjnych pojawia się w kontekście wizyt ewaluacyjnych, co może pozwolić na domysły, że wizyty ewaluacyjne mają być realizowane za pomocą godzin ewaluacyjnych. Jednak takie «domysły», sugerowane przez odwołującego, to w ocenie składu orzekającego zbyt mało, żeby kategorycznie przesądzić, co ma być realizowane w ramach tych godzin, czy jest to godzina trwania «wizyty ewaluacyjnej» wykonawcy, czy też godzina efektywnej pracy jednej osoby, bez względu na to, czy odbywa się w siedzibie zamawiającego czy też zdalnie w siedzibie wykonawcy, w ramach pracy nad ewaluacją oprogramowania (a więc zamawiający jednocześnie mógłby [korzystać z] przykładowo 10 godzin pracy różnych specjalistów). O wadzie w opisie tego kryterium świadczy już zdaniem składu orzekającego okoliczność, że z opisu kryterium wynika, że godzin tych ma być nie więcej niż 12 000, a ze strony 161 OPZ – że nie mniej niż 48. Zatem wykonawcy mieli być oceniani na podstawie zaproponowanej przez siebie liczby godzin w przedziale pomiędzy 48 a 12 000, co już samo w osobie może wskazywać na okoliczność prowadzącą do nieporównywalności ofert”.
[…]
Matylda Grzybowska
prawnik; praktyk udzielający zamówień i autorka artykułów z zakresu prawa zamówień publicznych; dyrektor Biura Zamówień Publicznych w Polskim Radiu S.A. w likwidacji
