Artykuł pochodzi z wydania: Lipiec-Sierpień 2025
Jak zdefiniować granice, w których zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia mieści się w ramach zasady uczciwej konkurencji i szeroko rozumianej konkurencyjności systemu zamówień publicznych?
Zasadą jest, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – jako jego gospodarz. Od tej zasady są jednak liczne wyjątki, nie tylko w obszarze skomplikowanych technicznie, specjalistycznych zamówień. Z uwagi na rozwój technologii, zróżnicowanie metod czy rozwój rynku wykonawców zamawiający – nawet przygotowując postępowania o udzielenie zamówienia w typowym przedmiocie – niejednokrotnie muszą zwracać się do profesjonalnych podmiotów, by uzyskać szeroko rozumiane wsparcie w tym zakresie. Ponadto coraz chętniej korzystają z instytucji wstępnych konsultacji rynkowych. W efekcie rośnie liczba przypadków, w których uczestnicy rynku zamówień publicznych stają przed pytaniem, czy wykonawca, który wspiera zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ryzykuje utratą możliwości skutecznego ubiegania się o dane zamówienie.
Udział wykonawców w przygotowaniu postępowania
Należy podkreślić, że ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) w sposób generalny nie wyklucza możliwości zaangażowania wykonawców w kształtowanie któregokolwiek z elementów przygotowania postępowania. Przeciwnie, część czynności kwalifikowanych przez ustawodawcę jako elementy przygotowania postępowania ze swej istoty takie zaangażowanie zakłada. Przykładowo dyspozycja art. 84 pzp wprost przewiduje aktywny udział wykonawców we wspomnianym procesie. Mimo że przepis art. 84 ust. 3 pzp literalnie wspomina jedynie o możliwości skorzystania przez zamawiającego w trakcie konsultacji rynkowych z doradztwa wykonawców, to niewątpliwie pod tym pojęciem kryje się również możliwość sporządzenia szeregu wzorów dokumentów, ofert czy opisów przedmiotu zamówienia (dalej także: OPZ), które mogą zostać wykorzystane przy przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawcy mogą również brać aktywny udział w realizowanej przez zamawiającego analizie potrzeb i wymagań. Chociaż przepisy nie precyzują konkretnej formy ani sposobu jej przeprowadzenia, to proces ten – w szczególności rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb czy możliwych wariantów realizacji zamówienia – wymaga zwrotu w kierunku wykonawców. Efektem rozeznania rynku, w szczególności z uwagi na pozyskanie informacji od konkretnego wykonawcy, może być zarówno zmiana pierwotnych założeń w zakresie środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb zamawiającego, jak i wybór innego wariantu realizacji zamówienia.
Bardziej oczywistymi przykładami zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania są zlecenie mu sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia lub eksperckiego szacowania wartości zamówienia (np. przygotowania kosztorysu). Zamawiający może bowiem angażować podmioty trzecie do wybranych czynności składających się na przygotowanie postępowania bądź całego procesu przygotowania zamówienia w ramach pomocniczych działań zakupowych, o których mowa w art. 37 ust. 2 pkt 3 pzp.
Gwarancje ustawowe
Tak szeroki zakres potencjalnego wpływu wykonawców na kształt dokumentacji zamówienia wymagał od ustawodawcy wprowadzenia szczególnych regulacji, które z jednej strony zabezpieczą uczciwą konkurencję, a z drugiej – umożliwią przewidziany w pzp dialog zamawiającego z rynkiem.
Oczywiste jest bowiem, że wykonawca uprzednio zaangażowany w czynności przygotowania postępowania niejako z automatu zyskuje swoistą przewagę wiedzy nad innymi wykonawcami działającymi na rynku i zdolnymi zrealizować dane zamówienie. Jednocześnie brak gwarancji „bezpieczeństwa” (rozumianej jako ochrona przed niezasadnym wykluczeniem) dla wykonawców, którzy udzielą zamawiającemu niezbędnego wsparcia, długoterminowo pozbawiłby zamawiających źródła rzetelnych rynkowych informacji i działałby na szkodę rynku zamówień publicznych.
Kompromisem między realizacją zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a potrzebą zapewnienia warunków do dialogu zamawiających z wykonawcami, by korzystać z ich wiedzy i doświadczenia, są regulacje art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 85 pzp.
Przepis art. 108 ust. 1 pkt 6 pzp, ustanawiający obligatoryjną przesłankę wykluczenia, zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia z postępowania wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie postępowania w sytuacji, gdy doszło do zakłócenia konkurencji, którego nie da się wyeliminować w inny sposób niż przez wspomniane wykluczenie. Jest to zatem przepis, który innym, niezaangażowanym wykonawcom daje podstawę do żądania przywrócenia uczciwej konkurencji, jeśli została ona w sposób istotny naruszona poprzez zaangażowanie jednego z wykonawców na etapie przygotowania postępowania.
Gwarancje bezpieczeństwa dla wykonawcy oferującego wsparcie zamawiającemu na etapie przygotowania postępowania wprowadza natomiast art. 85 pzp, który nakłada na zamawiającego obowiązek wprowadzenia odpowiednich środków – by zapewnić, że udział tego wykonawcy nie zakłóci konkurencji. Dodatkowo przepis stanowi, że wykluczenie takiego wykonawcy
powinno następować na zasadzie wyjątku, tj. wyłącznie w sytuacji, gdy zakłócenie konkurencji spowodowane zaangażowaniem wykonawcy nie może być wyeliminowane w inny sposób niż wykluczenie. Co istotne, przed czynnością wykluczenia zamawiający jest zobowiązany zapewnić wykonawcy możliwość wykazania, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Wykonawca ma zatem zagwarantowane prawo do przekonania zamawiającego do swoich racji jeszcze na etapie prowadzenia procedury przetargowej.
Tym samym odrzucenie oferty z uwagi na uprzednie zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia stanowi swoiste ultima ratio i może zostać zastosowane dopiero w sytuacji, w której spowodowanego tym działaniem zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób. Kluczową rolę w ochronie uczciwej konkurencji odgrywa zamawiający, który ze swojej inicjatywy korzysta z doradztwa wykonawców. Ma on zatem nie tylko możliwość, ale i obowiązek podjęcia stosownych działań, by zapobiec sytuacjom zakłócającym konkurencję. Warto zatem przede wszystkim wskazać na działania, jakie zamawiający powinien w tym celu wdrożyć.
Wiedza o katalogu możliwych czynności jest również istotna dla wykonawcy, który zaangażował się w przygotowanie postępowania. Nie powinien on biernie oczekiwać wezwania zamawiającego, po którym udowodni, że nie zaburzył konkurencji. Na etapie wyjaśnień nie ma bowiem możliwości, by wdrożyć większość działań, które mogłyby eliminować ryzyko wykluczenia z postępowania. Wykonawca powinien już po jego wszczęciu zweryfikować, czy zamawiający wykonał zobowiązania z art. 85 pzp, a w przypadku ich braku skorzystać ze środków ochrony prawnej, wymuszając na zamawiającym stosowne działania. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej także: KIO, Izba) z 18 marca 2022 r. (KIO 560/22), od takiego wykonawcy, którego udział w postępowaniu co do zasady powoduje zakłócenie konkurencji, wymaga się zachowania szczególnej staranności w zakresie podejmowanych działań w ramach tego postępowania. W uzasadnieniu tego wyroku Izba wskazała, że „wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania może mieć znacznie większą wiedzę od zamawiającego co do tego, które informacje pozyskane przez niego w ramach udziału w przygotowaniu postępowania, dają mu przewagę konkurencyjną. Od takiego wykonawcy, którego udział w postępowaniu co do zasady powoduje zakłócenie konkurencji, wymaga się zachowania szczególnej staranności w zakresie podejmowanych działań w ramach tego postępowania. Taki wykonawca powinien zatem m.in. powiadomić zamawiającego, że nie wszystkie dokumenty, w których przygotowaniu brał udział, zostały udostępnione innym wykonawcom”.
Środki zapobiegające zakłóceniu konkurencji
Artykuł 85 ust. 1 pzp wskazuje jedynie przykładowe środki, które zamawiający powinien podjąć w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie będzie zakłócał konkurencji. Ustawodawca wymienia podanie istotnych informacji pozostałym wykonawcom, które zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania, oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Zamawiający musi też wskazać w protokole postępowania środki, których celem jest zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Ustawa jednoznacznie wskazuje, że są to środki jedynie przykładowe, a ich katalog jest otwarty. Możliwe jest zatem podjęcie dodatkowych działań, np. umożliwienie dokonania wizji czy wglądu w dokumenty w siedzibie zamawiającego. Niemniej stosunkowo powszechną praktyką jest ograniczanie się przez zamawiających do tych dwóch literalnie wskazanych w przepisie środków zaradczych.
[…]
Joanna Presz-Król
radca prawny, partner zarządzający Kancelarii Prawnej PIERÓG & Partnerzy
Kamil Pytlak
aplikant radcowski w Kancelarii Prawnej PIERÓG & Partnerzy
