Artykuł pochodzi z wydania: Wrzesień 2022
Czy na gruncie art. 128 ust. 1 pzp wykonawca może z własnej inicjatywy – bez wezwania wystosowanego przez zamawiającego – uzupełnić podmiotowe środki dowodowe wymagane w postępowaniu?
Uzupełnienie JEDZ, dokumentów, które służą potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, czy też innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu to jedna z częściej stosowanych instytucji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W aktualnie obowiązującej ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2021 r., poz. 1129 ze zm.; dalej: pzp) normuje ją przepis art. 128 ust. 1 pzp. Zgodnie z jego postanowieniami, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:
- wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
- zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
Regulacja określona w art. 128 ust. 1 pzp nie jest nową konstrukcją prawną. Przepis ten kontynuuje rozwiązania ustanowione w art. 26 ust. 3 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: pzp z 2004 r.). Z tego też powodu orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odnoszące się do omawianego zagadnienia, a wydane jeszcze pod rządami pzp z 2004 r., zachowuje swoją aktualność.
Dopiero w odpowiedzi na wezwanie
Treść art. 128 ust. 1 pzp, podobnie jak art. 26 ust. 3 pzp z 2004 r., nie powinna pozostawiać wątpliwości co do skutków prawnych czynności samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę. Oba przepisy zdają się eksponować znaczenie wezwania do uzupełnienia (złożenia, poprawienia), jakie wystosowuje zamawiający w stosunku do wykonawcy. W tym ujęciu uzupełnienie nie funkcjonuje jako samodzielna czynność wykonawcy, ale jedynie jako reakcja na czynność zamawiającego. W podejściu najbardziej purystycznym samouzupełnienie przez wykonawcę dokumentów jest traktowane jako czynność pozbawiona jakiejkolwiek doniosłości prawnej. Dobrym zobrazowaniem tego poglądu prawnego jest wyrok z 28 listopada 2017 r.:
Wyrok KIO z 28 listopada 2017 r. (KIO 2343/17)
„Samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., niepoprzedzone wezwaniem przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. przez wykonawców, jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne
brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p., jak i zasada równego traktowania wykonawców wskazana w art. 7 ust. 1 p.z.p. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez Zamawiającego, który zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość i zgodność z obowiązującymi przepisami. Wykonawca nie jest uprawniony do samodzielnego uzupełniania wadliwych czy też niepełnych dokumentów oferty. Uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu winno się odbywać w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w drodze procedury opisanej w przepisie art. 26 ust. 3 p.z.p. To na Zamawiającym ciąży obowiązek oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to on bada wszystkie przedstawione mu wraz z ofertami dokumenty i oświadczenia. Jest to jedyna droga, na której powinny i mogą być uzupełniane w toku postępowania o udzielenie zamówienia dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu”.
W sposób bardzo podobny Izba wypowiedziała się w wyroku z 2 listopada 2017 r.:
Wyrok KIO z 2 listopada 2017 r. (KIO 2007/17)
„Normy art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. nie odnoszą się do sytuacji samodzielnego złożenia przez wykonawcę dokumentów niezbędnych dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bez wezwania zamawiającego. Wobec tego zamawiający, podejmując działania w stosunku do tak uzupełnionej oferty, winien kierować się zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 p.z.p., przede wszystkim zaś zasadą równego traktowania wykonawców. Przyjęcie, iż uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę bez wezwania zamawiającego wyłącza możliwość wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., skutkowałoby pozbawieniem zamawiającego uprawnień wprost przyznanych mu w p.z.p.”
Z własnej inicjatywy
Pomimo literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 pzp z 2004 r., akcentującego uzupełnienie dokumentów przez wykonawców dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie należały do rzadkości orzeczenia, w których KIO przyjmowała, że skuteczne jest uzupełnianie samodzielne, dokonywane z własnej inicjatywy wykonawcy.
Wyrok KIO z 17 sierpnia 2017 r. (KIO 1597/17)
„Problematyka samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków ma złożony charakter. Z jednej strony trzeba mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, który zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość, tj. zgodność z obowiązującymi przepisami. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami przewidzianymi w treści samego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy zamawiającego. Z drugiej jednak strony przepisy p.z.p. nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający – pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy – czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów p.z.p., ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy”.
Wyrok KIO z 7 lipca 2017 r. (KIO 1316/17)
„Samodzielne złożenie zamawiającemu przez wykonawcę nowych dokumentów powinno być respektowane przez zamawiającego i zamawiający powinien brać nowe dokumenty pod uwagę w trakcie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania ofert. Zamawiający powinien brać te dokumenty pod uwagę tak, jakby ich zażądał na zasadzie art. 26 ust. 3 p.z.p.”
Następstwa prawne
Praktyczna różnica między opisanymi powyżej spojrzeniami KIO na problem samodzielnego uzupełniania dokumentów odnosi się do następstw prawnych samouzupełnienia dokonanego przez wykonawcę wadliwie. Materia ta jest, rzecz jasna, związana z powszechną i jednolicie przyjmowaną na gruncie pzp koncepcją jednokrotnego uzupełniania dokumentów. Ten nurt orzeczniczy KIO, w którym odmawia się doniosłości prawnej samodzielnemu uzupełnieniu dokumentów, wyraża konsekwentnie stanowisko, że ewentualne złożenie w ramach samouzupełnienia dokumentów wadliwych także nie wywołuje skutków prawnych, co w konsekwencji nie zwalnia zamawiającego z ustawowego obowiązku wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów (odpowiednio: na podstawie art. 26 ust. 3 pzp z 2004 r. albo na podstawie art. 128 ust. 1 pzp).
Wyrok KIO z 10 maja 2018 r. (KIO 781/18)
„Wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., aby mogło być uznane za skuteczne, musi w swojej treści zawierać wskazanie, jakimi konkretnie wadami/brakami dotknięte są złożone przez wykonawcę dokumenty lub jakich dokumentów on nie złożył oraz wskazanie, jakie dokumenty lub informacje wykonawca musi w związku z tym uzupełnić. Samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Jednocześnie nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentu przez wykonawcę, prowadzi do – niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa – dwukrotnego wzywania. Należy bowiem zauważyć, że wykonawca jest wzywany do uzupełnienia dokumentu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może go uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego informacji, jakie ten stwierdził wady bądź braki. Dodać bowiem należy, że w świetle art. 7 ust. 1 p.z.p. samouzupełnienie dokumentów nie pozbawia wykonawcy prawa bycia poinformowanym, podobnie jak inni wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, jakimi konkretnie wadami dotknięte są złożone przez niego dokumenty lub jakich dokumentów on nie złożył oraz jakie dokumenty lub informacje musi w związku z tym uzupełnić. Wobec powyższego, jeżeli wykonawca uzupełnił dokument z własnej inicjatywy, bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., a dokument ten jest dotknięty określonymi w tym przepisie wadami, zamawiającymi jest zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie ww. przepisu”.
[…]
Jarosław Jerzykowski
radca prawny; komplementariusz w kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Szczecinie
