Artykuł pochodzi z wydania: Październik 2022
Wadium składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to jedno z tych rozwiązań pzp, które od zawsze budzi szereg kontrowersji. Wydaje się, że ilekroć jakaś wątpliwość zostaje rozstrzygnięta, pojawia się kolejna. Tym razem problematyczny stał się okres ważności zabezpieczenia.
W ostatnich miesiącach na pierwszy plan wysunął się spór o to, na jaki okres powinno być wniesione wadium w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej oraz jak powinny być ukształtowane zapisy gwarancji, by zapewnić zamawiającemu realną możliwość zaspokojenia się z tego zabezpieczenia.
Punkt wyjścia do dyskusji
Polemika na temat okresu wniesionej gwarancji wadialnej oraz zapisów, które powinny się w niej znaleźć, by zapewnić skuteczność realizacji roszczeń zamawiającego, nie jest nowa. Rozgorzała jednak ponownie po wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. (V Ga 328/20) i poprzedzającym go wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2020 r. (KIO 2486/20).
W sprawie będącej przedmiotem oceny Sądu i Izby w przywołanych wyrokach wykonawca złożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, której termin ważności pokrywał się z ustalonym w postępowaniu terminem związania ofertą. W gwarancji zawarto także, w zasadzie standardowy zapis, że wszelkie roszczenia odnośnie do gwarancji gwarant powinien otrzymać w okresie jej ważności. Oceniając ten stan faktyczny, Izba uznała, że tak skonstruowane wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Stanowisko Izby zostało w pełni przyjęte przez Sąd Okręgowy w Częstochowie.
- Wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5 lutego 2021 r. (V Ga 238/20)
„Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zatem do odpowiedzi na pytanie: czy zakreślenie terminu ważności gwarancji wadialnej przedłożonej przez wykonawcę w trybie art. 45 ust. 6 pkt 3 PZP, który to termin pokrywa się dokładnie z okresem związania wykonawcy ofertą (w szczególności upływa w tym samym dniu) stanowi skuteczne złożenie wadium w rozumieniu przepisów PZP. (…) Udzielając odpowiedzi na tak postawione pytanie, wyjść należy od wskazania funkcji, jakie pełni wadium wnoszone przez przystępujących do przetargu w trybie zamówienia publicznego. W doktrynie oraz orzecznictwie (zarówno sądowym, jak i KIO) przyjmuje się, że wadium ma zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania, pełniąc funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą ich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami utrudniającymi zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z istoty wadium wynika, że zabezpiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres związania ofertą. Ponadto spełnia ono funkcje: stworzenia bariery finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie podmiotów rzeczywiście zainteresowanych, zapewnienia odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy oraz kompensacyjną jako zryczałtowanego odszkodowania.
Realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na tym, że jeżeli od zawarcia umowy uchyla się wykonawca, którego oferta została wybrana, to zamawiający może pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium. Funkcja kompensacyjna polega z kolei na tym, że w razie odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, zamawiający może zaspokoić swoje roszczenia wyłącznie przez zatrzymanie wadium albo przez zaspokojenie z przedmiotu zabezpieczenia wadium. Przepis art. 46 pzp określa przypadki, w których zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium wykonawcom, zażądać ponownego wniesienia go przez wykonawcę, któremu je zwrócono, oraz kiedy ma prawo je zatrzymać. Zatrzymanie wadium, o którym mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, dotyczy wadium wniesionego w pieniądzu. W odniesieniu do tego prawa przewidziane zostały jedynie wypadki, które stanowią przeszkody do zawarcia umowy, leżące po stronie wykonawcy. Należy zatem przyjąć, że w razie wniesienia wadium w formach wskazanych w art. 46 ust. 6 pkt od 2 do 5 pzp konsekwencje odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, powinny być określone na podstawie art. 70 [4] § 2 zdanie pierwsze k.c. w związku z art. 14 pzp jako uprawnienie do dochodzenia zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. Wskazana funkcja zabezpieczająca determinuje to, iż zabezpieczenie ma mieć charakter realny, a nie tylko hipotetyczny. Zamawiający musi mieć zatem w praktyce realną możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium, przy czym stanowczo podkreśla się w orzecznictwie, że zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców powinno istnieć w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami”.
Jak Sąd podkreślił, wygaśnięcie gwarancji bankowej przed zakończeniem procedury przetargowej można utożsamić z sytuacją niewniesienia wadium4. Jakiekolwiek zawężanie w gwarancji odpowiedzialności gwaranta jest niedopuszczalne, ponieważ wpływa na ocenę skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium w takiej sytuacji zostanie uznane przez zamawiającego za nieprawidłowo wniesione5. Gwarancja musi bowiem wyraźnie i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, aby nie występowały żadne wątpliwości względem zakresu odpowiedzialności gwaranta ani ryzyko uniemożliwiające zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wtedy można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Przenosząc zaś te rozważania na grunt wskazanego w artykule stanu faktycznego sprawy, Sąd zauważył także:
- Wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5 lutego 2021 r. (V Ga 238/20)
„(…) przedłożona przez skarżących w procedurze przetargowej gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od: 8.09.2020 r. do 7.10.2020 r., czyli dokładnie w okresie związania ofertą, który upływał właśnie z dniem 7.10.2020 r. Z końcem tego dnia kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy przez oferenta, który wygrał przetarg. Zatem logicznym jest, że przed początkiem dnia 8.10.2020 r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP – o ile przed tą datą oferent nie złożyłby wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej zamówieniem publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia związania ofertą, czyli w tym wypadku – z dniem 7.10.2020 r., będącym zarazem ostatnim dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłby się warunek do zatrzymania przez zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020 r. (do końca dnia 7.10.2020 r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie byłaby już nieważna”.
Sąd, skupiając się na funkcji zabezpieczającej wadium, przyjął więc, że wadium wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi mieć „datę ważności” dłuższą niż okres związania ofertą. Pewne zdarzenia skutkujące zatrzymaniem wadium mogą bowiem nastąpić aż do upływu terminu związania ofertą, a wygaśnięcie ważności gwarancji wraz z upływem terminu związania ofertą spowoduje, że zamawiający nie mógłby realnie z wadium skorzystać.
Wprowadzenie zmian ustawą z 11 września 2019 roku
Wskazane powyżej rozstrzygnięcie zapadło na gruncie przepisów poprzednio obowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych6. Do obecnie obowiązującej ustawy7 wprowadzono przepis art. 97 ust. 5 pzp, zgodnie z którym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 pzp, tj. sytuacji gdy podstawy do zwrotu wadium nastąpią wcześniej, niż upływa termin związania ofertą (np. postępowanie zostanie unieważnione w sposób ostateczny lub dojdzie do wcześniejszego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego).
Wydawać by się mogło, że wskazany przepis jednoznacznie rozstrzygnie spór dotyczący tego, do kiedy wykonawca powinien zapewnić ważność wniesionego przez siebie wadium. Jednakże orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej bywa czasem zaskakujące. Niejednokrotnie pokazuje bowiem, że na ten sam problem można spojrzeć w różny sposób. Mimo wejścia w życie przepisu art. 97 ust. 5 pzp rozbieżności w orzecznictwie Izby nadal więc występują, czego przykładem może być wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2022 r. (KIO 1292/22). Izba nakazała w tej sprawie odrzucenie oferty wykonawcy przedkładającego nieprawidłowo wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, której końcowy termin ważności pokrywał się z terminem związania ofertą. Ujęte bowiem w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenie, że żądanie zapłaty ma zostać doręczone gwarantowi w terminie ważności gwarancji, stwarza zdaniem Izby ryzyko niemożliwości zaspokojenia roszczeń zamawiającego z powodu zdarzeń, za które gwarant odpowiada.
W uzasadnieniu można przeczytać, że art. 97 ust. 5 pzp wprost stanowi, jaki powinien być okres ważności wadium, i nie ma podstaw, by czas ten wydłużyć. Jednakże – jak KIO wskazała – kwestia terminu ważności gwarancji wadialnej nie jest w rozpatrywanej sprawie przedmiotem sporu, gdyż nie tego dotyczyły zarzuty odwołania. Odnosiły się one bowiem do ograniczenia możliwości żądania zapłaty, które zgodnie z treścią gwarancji może być zgłoszone w terminie jej ważności. Izba podkreśla, że należy odróżnić termin ważności wadium od terminu zgłaszania gwarantowi roszczeń z tytułu gwarancji.
- Wyrok KIO z 2 czerwca 2022 r. (KIO 1292/22)
„Ocena przedmiotowego zarzutu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy wadium wniesione przez Przystępującego daje Zamawiającemu pewność zaspokojenia jego roszczeń z tytułu zdarzeń, które wystąpią w okresie ważności gwarancji. Taka bowiem jest funkcja wadium i temu służy określony w art. 97 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek utrzymania wadium nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Przepis ten ma zapewnić, że jeśli w okresie terminu związania ofertą wystąpi podstawa do zatrzymania wadium, to roszczenia Zamawiającego z tego tytułu zostaną zaspokojone. Wadium można uznać za skutecznie zabezpieczające ofertę przez cały okres związania ofertą, jeżeli Zamawiający ma możliwość skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty w każdej sytuacji, gdy zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium zaistniało w tym okresie. (…) W tym kontekście wskazać należy na treść art. 98 ust. 6 ustawy Pzp (…). Powyższy przepis ani żaden inny przepis ustawy Pzp, nie określa terminu wystąpienia przez Zamawiającego do gwaranta z żądaniem zapłaty. Przyjąć więc należy, że powinno to nastąpić bez zbędnej zwłoki, czyli tak szybko jak to możliwe w normalnym toku czynności. Postanowienie gwarancji zobowiązujące do zgłoszenia żądania zapłaty w terminie jej ważności stanowi więc niezasadne zawężenie możliwości dochodzenia przez Zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium, nie zawsze bowiem w praktyce będzie możliwe zgłoszenie żądania zapłaty w terminie ważności wadium, w szczególności gdy podstawy do jego zatrzymania zaktualizują się w ostatnim dniu tej ważności”.
[…]
Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
radca prawny, Partner w kancelarii Square Tax & Legal, członek zarządu OSKZP
