Artykuł pochodzi z wydania: Styczeń 2023
Częstotliwość występowania terminu „istotna zmiana” i brak jego definicji legalnej w pzp sprawia, że konieczne jest sięganie każdorazowo do wytycznych dyrektyw unijnych oraz do reguł wykładni wypracowanych w doktrynie prawnej i orzecznictwie.
Na termin „istotna zmiana” występujący w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej: pzp) można spojrzeć wielopłaszczyznowo. W ujęciu przedmiotowym, czyli z punktu widzenia materii, której dotyka, termin ten może być związany ze zmianą: ogłoszenia o zamówieniu/konkursie, dokumentów zamówienia (specyfikacji warunków zamówienia, opisu potrzeb i wymagań, regulaminu konkursu), treści oferty czy też zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W ujęciu czasowym/proceduralnym termin ten może odnosić się do wybranych aspektów przygotowania postępowania, przykładowo decyzji zamawiającego o zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia czy zamówienia z wolnej ręki w kontekście przesłanek warunkujących ich zastosowanie (w pzp: art. 209 ust. 1 pkt 1, art. 214 ust. 1 pkt 6, art. 301 ust. 1 pkt 2 i art. 305 pkt 2, art. 388 pkt 2 lit. d). Każdy z wymienionych przepisów kończy się słowami: „(…) a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”. W podanym ujęciu termin ten również może dotyczyć etapu właściwego postępowania o udzielenie zamówienia – zmiana ogłoszenia, dokumentów zamówienia, treści oferty itp., a ponadto fazy realizacyjnej w zakresie zmiany umowy.
Termin ten można również rozpatrywać w ujęciu wynikowym, tj. jako rezultat oceny istotności zmiany przeprowadzonej przez zamawiającego czy też następstwo zdarzeń zewnętrznych niezależnych od zamawiającego, a wpływających na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo: istotna zmiana cen rynkowych jako przesłanka wszczęcia procedury badania oferty w kierunku rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 2 pkt 2) bądź istotna zmiana okoliczności jako przesłanka unieważnienia postępowania (art. 255 pkt 5).
Rozumienie terminu „istotna zmiana”
Mając na uwadze fakt, że pojęcie „istotnej zmiany” jest sformułowaniem nieostrym, tym samym wysoce ocennym, staje się oczywiste, że poprawność zastosowania przepisu, w którym zostało ono użyte przez ustawodawcę, wymusza sięganie do pewnych uniwersalnych reguł stworzonych przez doktrynę i orzecznictwo, a także wytycznych zawartych w dyrektywach unijnych czy też w samej pzp.
Tytułem wstępu należy zauważyć, że kierując się potocznym rozumieniem słów:
- zmiana – zastąpienie czegoś czymś, rezultat zastąpienia czegoś czymś, modyfikacja,
- istotna – znacząca, kluczowa, doniosła,
czyli regułami wykładni językowej, należałoby przyjąć, że „istotna zmiana” to znacząca zmiana stanu rzeczy. Na gruncie pzp będą to warunki zamówienia, dokumenty zamówienia, treść oferty itp.
Kluczowe wskazanie co do rozumienia tego terminu zawiera motyw 81 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa 2014/24/UE, dyrektywa klasyczna), zgodnie z którym: „Należy doprecyzować, że potrzeba zapewnienia wykonawcom czasu wystarczającego na sporządzenie dopuszczalnych ofert może spowodować konieczność wydłużenia pierwotnie ustalonych terminów. Tak byłoby w szczególności w przypadku wprowadzenia istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Należy również uściślić, że w takiej sytuacji istotne zmiany należy rozumieć jako obejmujące zmiany, w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję”.
Prawodawca unijny wiąże więc ocenę istotności zmiany z jej oddziaływaniem na ewentualną potrzebę działań wykonawcy – na ile wprowadzona zmiana wymaga dodatkowego czasu na jej przyjęcie i uwzględnienie przez wykonawcę w przygotowywanej ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Należy ponadto zauważyć, że co do zasady przywołany motyw nie wyklucza dokonywania istotnych zmian dokumentów zamówienia w trakcie postępowania, a jedynie łączy ich wystąpienie z obowiązkiem wydłużenia pierwotnego terminu składania ofert czy wniosków.
Dla zrozumienia omawianego terminu pomocne zdaje się również uregulowanie art. 271 ust. 3 pzp, który stanowi: „Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 2 [zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu – przyp. aut.], jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie lub wprowadzenie zmian we wnioskach albo ofertach”.
Z powodu odsyłania do tego przepisu w art. 340 ust. 2 i art. 311 ust. 1 pkt 2 pzp znajdzie on odpowiednie zastosowanie również w konkursie i postępowaniach w przedmiocie zawarcia umowy ramowej.
To, co ponadto zasługuje na podkreślenie, to fakt, że przepis art. 271 ust. 3 pzp, z zastrzeżeniem art. 454 ust. 2 (istotna zmiana umowy), jest jedynym uregulowaniem ustawowym, w którym prawodawca wskazuje przykłady istotnych zmian.
Co prawda określony w przywołanym przepisie katalog istotnych zmian ma charakter otwarty i jest zawężony do zmian treści ogłoszenia o zamówienia, zaś z racji umiejscowienia – dział III pzp – co do zasady ma zastosowanie w postępowaniach krajowych w rygorze zamówień klasycznych, to w ocenie autora może znaleźć również zastosowanie – w drodze analogii – w postępowaniach krajowych w zakresie zmian dokumentów zamówienia. Mocno wątpliwe będzie jednak jego stosowanie w zakresie procedur unijnych. W szczególności jeśli weźmie się pod uwagę ograniczenia ustawowe dotyczące zmian ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia w procedurach unijnych, które nie mają swych odpowiedników w postępowaniach krajowych, o których będzie mowa w dalszej części artykułu.
Zmiany istotne prawnie niedopuszczalne
Doniosłość przywołanego motywu 81 dyrektywy klasycznej wyraża się nie tylko we wskazaniu sposobu rozumienia pojęcia „istotna zmiana”, ale przede wszystkim w wyłączeniu ze zmian istotnych tych, które nie mogą być dokonane w trakcie postępowania. Z tego powodu doszło do sytuacji, w której uważa się, że ich wprowadzenie będzie wymagało wszczęcia nowego postępowania.
Kolejne zdanie motywu 81 dyrektywy klasycznej brzmi: „(…) Należy jednak wyjaśnić, że zmiany te nie powinny być na tyle istotne, by umożliwić dopuszczenie innych kandydatów niż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników”.
Dla uzupełnienia warto przywołać motyw 109, który co prawda dotyczy zmiany umowy, ale zawiera również wskazania co do zmian prawnie niedopuszczalnych, które w ocenie autora można przenieść na modyfikacje czynione w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazany motyw kończy się następującym zdaniem: „(…) Nie może to jednak mieć zastosowania w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia, na przykład przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub przez całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w takiej sytuacji można zakładać hipotetyczny wpływ na wynik”.
Przywołane motywy dyrektywy klasycznej znalazły swoje odzwierciedlenie w postanowieniach pzp, w szczególności w procedurze unijnej w reżimie zamówień klasycznych, w zakresie dotyczącym zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiany dokumentów zamówienia. W myśl art. 90 ust. 3 pzp w przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256.
Z powodu odesłania zawartego w przepisach art. 311 ust. 1 pkt 1, art. 340 ust. 2, art. 362 pkt 1 i art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a pzp przywołana regulacja znajdzie odpowiednie zastosowanie w umowach ramowych, konkursie, zamówieniach sektorowych i w zamówieniach z dziedziny obronności i bezpieczeństwa.
Wspomniany zakaz ustawowy powielono w art. 137 ust. 7 pzp (unormowanie dotyczące trybu przetargu niegraniczonego), zgodnie z którym w przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 pzp. Odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisu znajdujemy w regulacjach art. 342 ust. 4 i art. 378 ust. 1 pzp, tj. zmiana treści regulaminu konkursu i zamówienie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego.
Przepis art. 137 ust. 7 pzp znajdzie zastosowanie również w trybie przetargu ograniczonego, ale wyłącznie w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 143 ust. 1 pzp).
W tym miejscu należy zauważyć, że przywołane przepisy pzp, przewidujące ograniczenia co do wprowadzania w trakcie postępowania istotnych zmian dotyczących treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, nie mają swych odpowiedników w postępowaniach objętych działem III pzp, tj. w postępowaniach krajowych. Połączenie tego z treścią art. 266 pzp (wyłączenie w procedurach krajowych stosowania niektórych przepisów zawartych w dziale II ustawy – art. 90 i 137) prowadzi do konkluzji, że w postępowaniach krajowych zamawiający nie jest związany ograniczeniami we wprowadzaniu zmian w przedstawionym zakresie.
Z punktu widzenia praktyki rozstrzyganie, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z istotną zmianą prawnie zakazaną, przewidzianą przepisami art. 90 ust. 3 i art. 137 ust. 7 pzp, staje się domeną zamawiającego, zadaniem realizowanym na gruncie konkretnego postępowania. Ocena istotności zmiany charakteru zamówienia powinna być zawsze zindywidualizowana, tj. dokonywana w odniesieniu do realiów danego stanu faktycznego. Ponadto powinna respektować sposób oddziaływania zmiany na zasady: równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu i przejrzystości.
W analizie terminu „istotna zmiana” pomocne mogą być nie tylko wytyczne zawarte w przywołanych motywach: 81 i 109 dyrektywy klasycznej, ale również stanowiska wypracowane w doktrynie. W tym miejscu warto przytoczyć opinię przedstawioną w publikacji UZP: „W ślad za uzasadnieniem do projektu Pzp należy stwierdzić, że przykładem niedopuszczalnej zmiany jest w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmiana rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmiana charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż)”.
[…]
Zbigniew Pawlak
radca prawny; jeden z najlepszych specjalistów ds. zamówień publicznych, doświadczony szkoleniowiec, wykładowca i doradca; przewodniczący Rady Programowej miesięcznika „Przetargi Publiczne”
