Dostęp wykonawcy do dokumentacji postępowania

Artykuł pochodzi z wydania: Luty 2023

Jawność postępowania, jako jedna z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, obejmuje dostęp do wszystkich wytwarzanych dokumentów związanych z postępowaniem. Na mocy art. 18 ust. 2 pzp zamawiający może ten dostęp ograniczyć.

Jawność postępowania zagwarantowana w art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) zapewnia transparentność prowadzonego postępowania i pozwala wypełnić zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W trakcie prowadzonego postępowania zasada jawności wyraża się przede wszystkim przez prawo dostępu do protokołu postępowania oraz jego załączników, które na danym etapie postępowania mogą być udostępnione.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 września 2021 r. (III OSK 1060/21) podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówień jest jawne, a wyjątki określa pzp. Protokół z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z załącznikami (a zatem i ofertami) jest jawny nie tylko dla wykonawców biorących udział w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale także dla każdego zainteresowanego, niezależnie od posiadania interesu prawnego lub faktycznego. Osoba zainteresowana nie musi więc być wykonawcą w rozumieniu pzp. Jeżeli osoba zainteresowana chce uzyskać informacje zawarte w protokole lub załącznikach do niego sporządzonych w ramach konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, to przepisy ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (dalej: udip) nie znajdą tutaj zastosowania. W takim przypadku pzp ma pierwszeństwo, zamawiający zaś powinien udostępniać dokumenty niezwłocznie, a nie w terminie 14 dni, jak wynika to z udip.

Ograniczenia w zakresie dostępu do dokumentacji postępowania

Zasada jawności oraz dostępu do informacji zawartych w protokole może zostać ograniczona zgodnie z art. 18 ust. 2 pzp i może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych w pzp. Wśród ograniczeń należy wyróżnić:

1. zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znk), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – art. 18 ust. 3 pzp;
2. poufny charakter treści oferty wstępnej, ofert składanych w trakcie negocjacji oraz prowadzonych negocjacji – w trybie negocjacji z ogłoszeniem – art. 166 pzp;
3. poufny charakter dialogu konkurencyjnego wraz z treścią propozycji wykonawców – art. 182 pzp;
4. w przypadku partnerstwa innowacyjnego zakaz ujawniania pozostałym partnerom proponowanych rozwiązań oraz innych informacji poufnych udzielanych w ramach partnerstwa innowacyjnego przez jednego z partnerów bez jego zgody – art. 206 ust. 5 pzp;
5. poufny charakter prowadzonych negocjacji bez ogłoszenia – art. 211 ust. 1 pzp;
6. określenie dla wariantu II trybu podstawowego poufnego charakteru prowadzonych negocjacji, a dla wariantu III – poufnego charakteru treści ofert, które podlegają negocjacjom, oraz prowadzonych negocjacji – art. 291 pzp;
7. poufność prac konkursowych i opracowań studialnych, które nie zostały nagrodzone – art. 358 ust. 4 pzp;
8. ochrona informacji niejawnych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – art. 407 pzp.

W myśl art. 18 ust. 3 wykonawca ma prawo objąć klauzulą niejawności informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie pzp nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a zadaniem zamawiającego jest rozstrzygnięcie, czy wykonawca w sposób należyty uargumentował zasadność takiego zastrzeżenia. Podkreśla to Krajowa Izba Odwoławcza:

Wyrok KIO z 21 stycznia 2022 r. (KIO 18/22)
„Nie jest (…) rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest (…) zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne”.

Ocena skuteczności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinna zostać zbadana na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 znk. Zgodnie z tym artykułem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W przytoczonym wyroku (KIO 18/22) Izba ponadto odrzuciła uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez przystępującego jako niepotwierdzające zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa:

Wyrok KIO z 21 stycznia 2022 r. (KIO 18/22)
„Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia”.

W wyniku przeprowadzonej kontroli podobne stanowisko zajął Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. W sentencji z 13 maja 2021 r. (KU/24/21/DKZP) stwierdził, że: „Analiza uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia przedłożonego przez wykonawcę X prowadzi do wniosku, że nie zawarto w nim materiałów potwierdzających, że zastrzeżonemu dokumentowi powinien przysługiwać status tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca przedstawił jedynie ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ponadto tak sporządzone uzasadnienie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem. Wykonawca wywiódł, iż informacje o kwalifikacjach, doświadczeniu i potencjale kadrowym osób wskazanych do pełnienia określonych funkcji mają znaczenie gospodarcze. Argumentował, iż ewentualne działania zmierzające do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób zaangażowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia sprawią, że zostaną uszczuplone zasoby kadrowe X, a tym samym jego zdolność realizacyjna i możliwość składania ofert oraz zwiększy się siła rynkowa konkurentów. (…) Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający, nie odtajniając dokumentu pn.: «Wykaz osób», złożonego przez wykonawcę X, dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy Znk”.

Ponadto zgodnie z art. 18 ust. 5 pzp dostęp do informacji zawartych w protokole postępowania podlega ograniczeniu także ze względu na ochronę danych osobowych oraz w zakresie wysokości wynagrodzenia, jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym.

Regulacje w tym zakresie ustawodawca zawarł w art. 74 ust. 3 i 4, art. 75 oraz art. 76 pzp. Artykuł 74 ust. 4 pzp wskazuje dane chronione, które stanowią tzw. dane wrażliwe określone w art. 9 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych; dalej: rodo). Z tego powodu przy żądaniu udostępnienia protokołu lub jego załączników zamawiający nie przekazuje takich danych. W sytuacji, której dotyczy art. 74 ust. 3 pzp, kiedy zostało złożone żądanie ograniczenia przetwarzania danych określonych w art. 18 ust. 1 rodo, zamawiający ma prawo do ich przetwarzania i udostępniania tylko na etapie toczącego się postępowania, a po jego zakończeniu prawo to zostaje ograniczone jedynie do ich przechowywania. Wyjątek od tej zasady stanowią przesłanki z art. 18 ust. 2 rodo (jeżeli została wyrażona zgoda osoby, której dane dotyczą, można je przetwarzać w celu dochodzenia roszczeń, ochrony praw innej osoby lub z uwagi na ważny interes publiczny UE lub państwa członkowskiego).

Zgodnie z art. 75 pzp w przypadku korzystania przez osobę, której dane osobowe są przetwarzane przez zamawiającego, z uprawnienia, o którym mowa w art. 15 ust. 1–3 rodo, zamawiający może żądać od osoby występującej z żądaniem wskazania dodatkowych informacji mających na celu sprecyzowanie nazwy lub daty zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia.

Artykuł 76 pzp uszczegóławia natomiast uprawnienie wynikające z art. 16 rodo, na podstawie którego osoba, której dane dotyczą, ma prawo żądać od administratora niezwłocznego sprostowania lub uzupełnienia dotyczących jej danych osobowych, jednak korzystanie z tego przepisu nie może naruszać integralności protokołu postępowania oraz jego załączników, czyli może nastąpić jedynie w postaci złożenia nowych dokumentów jako załączników do dokumentów, w których dane będą prostowane lub uzupełniane.

Terminy i zakres udostępnianej dokumentacji postępowania

Protokół jest jawny i udostępniany na wniosek wykonawcy na każdym etapie prowadzonego postępowania (art. 74 ust. 1 pzp). Obowiązek udostępniania nie został w żaden sposób ograniczony datą końcową, w związku z tym należy przyjąć, że zamawiający ma obowiązek udostępniania protokołu wraz z załącznikami od momentu ogłoszenia postępowania do jego zakończenia, a następnie przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący jego nienaruszalność (art. 78 ust. 1 pzp). Wyjątek stanowią umowy w sprawie zamówienia publicznego, których termin realizacji przekracza 4 lata. W takim przypadku zgodnie z art. 78 ust. 4 pzp zamawiający przechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zakończenie postępowania, w myśl art. 7 pkt 18 pzp, kończy się w chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnienia, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Z tego względu zgodnie z zasadami kodeksu cywilnego okres 4 lat należy liczyć od dnia następującego po zawarciu umowy lub unieważnieniu postępowania.

[…]

Magdalena Wedelstedt

kierownik Referatu Zamówień Publicznych i Funduszy Zewnętrznych w jst