Artykuł pochodzi z wydania: Czerwiec 2024
Niejednokrotnie zamawiający rozważa wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo że nie ma jeszcze środków finansowych zabezpieczonych na realizację tego zamówienia. Może je wszcząć, jednakże taka decyzja obarczona jest ryzykami, które powinien wziąć wcześniej pod uwagę.
Dopuszczalność wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez zabezpieczenia środków finansowych w dużej mierze zależy od rodzaju jednostki będącej zamawiającym. Zasadniczo jednak uznaje się, że samo wszczęcie postępowania nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania finansowego, konieczność zabezpieczenia środków finansowych powstaje dopiero przed zawarciem umowy. Temat ten został gruntownie przeanalizowany przez Regionalne Izby Obrachunkowe w przypadku jednostek samorządu terytorialnego.
Wyjaśnienia RIO w Olsztynie z 7 marca 2022 r. (RIO.III.072-15/2022)
„Zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne, nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego, ale obowiązek ten zachodzi w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu”.
Zamawiający nie powinien jednak tej kwestii przyjmować bezrefleksyjnie i decydować się na wszczęcie postępowania w każdym przypadku, gdy jeszcze nie ma posiadanych środków na realizację zamówienia. Jest to istotne, ponieważ zawsze musi się on zastanowić nad tym, czy w razie braku środków przed podpisaniem umowy będzie w stanie potem postępowanie unieważnić.
Przesłanki unieważnienia postępowania
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest w obecnym stanie prawnym ograniczone wystąpieniem określonych okoliczności uzasadniających takie unieważnienie. Nie jest to więc swobodna decyzja zamawiającego. Co więcej, nawet jeśli jest się przekonanym o istnieniu podstaw do unieważnienia postępowania, to muszą one mieć charakter obiektywny. Konsekwencją takiego podejścia jest również możliwość zaskarżenia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania poprzez złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W praktyce takie przypadki nie są nadmiernie częste, jednak zdarza się, że wykonawca skutecznie podważy czynność unieważnienia postępowania w ramach środków ochrony prawnej.
Podstawami unieważnienia postępowania w razie braku przyznania środków finansowych na realizację zamówienia są art. 257 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) w przypadku postępowań o wartości równej progom unijnym lub je przekraczającej, zaś w przypadku postępowań o mniejszej wartości – art. 310 pzp.
Obydwa te przepisy są do siebie bardzo zbliżone. Różnią się jedynie odpowiednim dostosowaniem do trybów stosowanych w zależności od wartości zamówienia.
Przepisy te zawierają kilka przesłanek, które muszą być spełnione łącznie, aby można było unieważnić postępowanie:
- przewidzenie możliwości unieważnienia na wstępnym etapie postępowania;
- brak przyznania zamawiającemu środków finansowych;
- środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to środki publiczne.
Przewidzenie możliwości unieważnienia
Niezbędnym wymogiem dla unieważnienia postępowania w razie nieprzyznania środków finansowych jest przewidzenie tej możliwości w ogłoszeniu o zamówieniu (w przypadku natomiast negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki – w zaproszeniu do negocjacji).
Co istotne, nie ma możliwości wskazania podstawy unieważnienia w żadnym innym dokumencie niż wskazane odpowiednio w art. 257 i art. 310 pzp.
Wyrok KIO z 7 marca 2022 r. (KIO 442/22)
„Nie można uznać za wypełnienie obowiązku zamieszczenia takiej informacji blankietowego odesłania do treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w którym informacja ta ostatecznie się znalazła. Ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania z powodu braku przyznania środków w razie zawarcia informacji o takiej możliwości tylko (…) w ogłoszeniu o zamówieniu, ewentualnie w zaproszeniu do negocjacji – w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki”.
Doprecyzowanie w ogłoszeniu okoliczności, w których może nastąpić unieważnienie postępowania, nie jest konieczne, jednak w pewnych sytuacjach wskazane jest określenie, w jakim zakresie może dojść do nieprzyznania środków, np. czy zamawiający złożył wniosek o dofinansowanie projektu, czy też oczekuje na finansowanie określonej części środków publicznych. Ma to istotne znaczenie w przypadku projektów z przewidzianym tzw. montażem finansowym.
W świetle literalnego brzmienia art. 310 i art. 257 pzp należy uznać, że nieprzyznanie środków na sfinansowanie części zamówienia (co również dotyczy montaży finansowych) może być podstawą do unieważnienia postępowania. W ocenie autorki brakuje podstaw do odmowy takiego prawa zamawiającemu. W takich przypadkach doprecyzowanie, jaki jest planowany sposób sfinansowania zamówienia i jakie środki mogą zostać przyznane, może mieć istotne znaczenie w toku oceny prawidłowości zastosowania przesłanek unieważnienia postępowania, jak również potencjalnych roszczeń finansowych wykonawców (o których mowa w dalszej części artykułu).
Nieprzyznanie środków
Brak przyznania środków finansowych, o którym mowa w art. 257 i art. 310 pzp, obejmuje przypadki, w których środki te powinny zostać przyznane zamawiającemu przez podmiot zewnętrzny. Wskazuje na to zarówno brzmienie przepisów, jak i wykładnia dokonana przez Urząd Zamówień Publicznych na tle analogicznej regulacji dotyczącej konkursu (art. 355 ust. 3 pzp).
W komentarzu do pzp UZP podkreśla, że „przesłanka ma charakter obiektywny, co oznacza, że zamawiający musi wykazać:
- zobowiązanie podmiotu zewnętrznego do przekazania środków publicznych (krajowych lub unijnych),
- informację, że środki te były przeznaczone na sfinansowanie zamówienia publicznego,
- informację, że środki nie zostały ostatecznie przyznane”.
Niekiedy budzi wątpliwości to, czy dana decyzja jest podejmowana przez podmiot zewnętrzny względem zamawiającego – dobrym przykładem są tu decyzje budżetowe podejmowane przez organy uchwałodawcze jednostek samorządu terytorialnego (rada gminy, rada miasta, sejmik województwa itp.).
Wydaje się, że w orzecznictwie dominuje pogląd, zgodnie z którym uchwała rady miasta nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, jeśli zamawiającym jest jednostka organizacyjna tego miasta:
Wyrok KIO z 15 lutego 2022 r. (KIO 269/22)
„Podstawa unieważnienia postępowania uregulowana w art. 257 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. Z wyżej wymienionego przepisu wynika, że chodzi o sytuację, w której środki finansowe nie zostały mu przyznane przez inny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia. Uchwały Rady Miasta O. w sprawie budżetu Miasta O. należy traktować jako decyzje zamawiającego, a nie innego podmiotu”.
Podobnie brak uchwalenia wieloletniej prognozy finansowej w toku postępowania lub jej zmiana (np. umożliwiająca zaciągnięcie zobowiązania wieloletniego) nie będzie stanowił podstawy do unieważnienia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia.
Brak przyznania środków finansowych może natomiast dotyczyć partycypacji innej jednostki samorządu terytorialnego w kosztach realizacji zamówienia:
Wyrok KIO z 15 marca 2023 r. (KIO 574/23)
„W rozpatrywanej sprawie (…) nie zachodzi sytuacja wzajemnych relacji organu stanowiącego i wykonawczego tej samej jednostki samorządu, lecz odrębnych jednostek samorządu terytorialnego, tj. Powiatu Stalowowolskiego i Miasta (Gminy) Stalowa Wola. W piśmie z dnia 21 lutego 2023 r., skierowanym do zamawiającego, prezydent Stalowej Woli poinformował, że Gmina Stalowa Wola nie będzie partycypować w kosztach tego zadania we wcześniej deklarowanej wysokości”.
[…]
Małgorzata Gołyńska-Minkiewicz
radca prawny, właścicielka kancelarii TURCUS LEGAL i członek zarządu spółki TURCUS INWESTYCJE sp. z o.o.; specjalizuje się w zamówieniach publicznych oraz PPP; doświadczony negocjator i pełnomocnik w sprawach przed KIO; autorka wielu publikacji z obszaru zamówień publicznych
