Artykuł pochodzi z wydania: Wrzesień 2024
W większości postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oferty składają wykonawcy mający swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania na terenie Polski. Przyzwyczajeni do tego zamawiający rzadko muszą sięgać do przepisów, które dotyczą tzw. wykonawców zagranicznych. Warto jednak wiedzieć, o czym należy pamiętać w sytuacji zgłoszenia się takiego wykonawcy.
W prawie polskim definicja siedziby przedsiębiorcy będącego osobą prawną została zawarta w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: kc). Zgodnie z art. 41 kc jeżeli ustawa lub oparty na niej statut nie stanowią inaczej, siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. W przypadku wykonawcy będącego spółką kapitałową siedziba jest – zgodnie z art. 157 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych – określona w umowie spółki i wskazana w dokumentach rejestrowych.
Próżno jednak szukać w kc definicji siedziby przedsiębiorcy, który nie jest osobą prawną. W takim przypadku należy sięgnąć do unijnego rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 282/2011 z 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Wskazano w nim, że na użytek stosowania art. 44 i 45 tej dyrektywy „miejscem siedziby działalności gospodarczej podatnika” jest miejsce, w którym wykonywane są funkcje naczelnego zarządu przedsiębiorstwa. W celu jego ustalenia uwzględnia się miejsce, w którym zapadają istotne decyzje dotyczące ogólnego zarządzania przedsiębiorstwem, adres zarejestrowanej siedziby przedsiębiorstwa oraz miejsce posiedzeń zarządu przedsiębiorstwa. W przypadku gdy te kryteria nie pozwalają z całkowitą pewnością określić miejsca siedziby działalności gospodarczej podatnika, decydującym kryterium jest to pierwsze. Sam adres pocztowy nie może być uznany za miejsce siedziby działalności gospodarczej podatnika. Oznacza to również, że może to nie być miejsce prowadzonej działalności przez przedsiębiorcę.
Wyżej przywołane definicje siedziby wykonawcy zamawiający będzie musiał odpowiednio interpretować w przypadku wszystkich wykonawców w postępowaniu, którzy mają swoją siedzibę poza granicami naszego państwa. W związku z tym że wykonawcą może być również osoba fizyczna, która nie prowadzi działalności gospodarczej, na potrzeby niniejszego artykułu należy wskazać, że miejscem zamieszkania osoby fizycznej będącej wykonawcą jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu. Wynika to wprost z art. 25 kc.
Wykonawca zagraniczny a oddział przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce
Wykonawca zagraniczny może bezpośrednio ubiegać się o zamówienie publiczne na terenie Rzeczypospolitej Polskiej lub działać za pomocą oddziału zagranicznego przedsiębiorcy, który ma swoją siedzibę w Polsce. Oceniając oferty złożone przy udziale oddziału zagranicznego wykonawcy, zamawiający musi wziąć pod uwagę przepisy ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (dalej: upp), które w art. 4 ust. 3 wskazują, że zasady podejmowania, wykonywania i zakończenia działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne określają odrębne przepisy. Tymi odrębnymi przepisami jest ustawa z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskie (dalej: uzupz). Zgodnie z definicjami legalnymi zawartymi w przywołanej ustawie:
- przedsiębiorcą zagranicznym jest osoba zagraniczna wykonującą działalność gospodarczą za granicą oraz obywatel polski wykonujący działalność gospodarczą za granicą;
- osobą zagraniczną jest osoba fizyczna nieposiadająca obywatelstwa polskiego, osoba prawna z siedzibą za granicą, jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną posiadająca zdolność prawną, z siedzibą za granicą;
- oddziałem jest wyodrębniona i samodzielna organizacyjnie część działalności gospodarczej, wykonywana przez przedsiębiorcę poza siedzibą przedsiębiorcy lub głównym miejscem wykonywania działalności;
- działalnością gospodarczą jest działalność gospodarcza w rozumieniu art. 3 upp.
Zgodnie z art. 14–20 uzupz w celu wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorcy zagraniczni z państw członkowskich mogą tworzyć oddziały z siedzibą na terytorium RP. Podobne prawa mają przedsiębiorcy, którzy mają siedzibę w kraju nienależącym do UE, na zasadzie wzajemności, o ile ratyfikowane umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej. Co ważne, przedsiębiorca zagraniczny w ramach oddziału może wykonywać działalność gospodarczą wyłącznie w zakresie, w jakim prowadzi tę działalność za granicą.
Oznacza to, że polski oddział przedsiębiorcy zagranicznego będzie mógł składać oferty i realizować zamówienia wyłącznie w zakresie działalności samego podmiotu zagranicznego. Stanowi to istotne ograniczenie działalności oddziału w Polsce. To, czy wykonawca zagraniczny składa ofertę bezpośrednio czy przez swój oddział, będzie wynikało ze wskazania samego wykonawcy. Przedsiębiorca zagraniczny, który utworzył oddział, jest bowiem zobowiązany używać do oznaczenia oddziału oryginalnej nazwy swojego przedsiębiorstwa wraz z przetłumaczoną na język polski nazwą jego formy prawnej oraz dodaniem wyrazów „oddział w Polsce” – „firma X oddział w Polsce”.
Przedsiębiorca zagraniczny tworzący oddział w Polsce jest ponadto zobowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego i wskazać ją w KRS. Co to oznacza w praktyce?
Wyrok KIO z 30 sierpnia 2022 r. (KIO 2052/22)
„Istotą oddziału przedsiębiorcy zagranicznego jest to, że oddział działa w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy zagranicznego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Celem tworzenia oddziałów i ustanawiania osób upoważnionych do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale jest umożliwienie podejmowania czynności przez oddział bez konieczności uzyskiwania dodatkowych pełnomocnictw. Zatem osoba ujawniona w KRS jako upoważniona do reprezentacji w oddziale może na podstawie takiego upoważnienia podejmować wszelkie czynności związane z działalnością przedsiębiorcy zagranicznego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej”.
W procesie badania i oceny ofert oznacza to, że podpis osoby wskazanej w KRS oddziału zagranicznego wykonawcy, upoważnionej do reprezentacji tego wykonawcy, będzie wystarczający, by złożyć skutecznie ofertę lub wyjaśnienia czy też potwierdzić za zgodność cyfrowe odwzorowanie dokumentu, którego oryginał został wystawiony w postaci papierowej. Warto w tym miejscu wspomnieć, że przepisy nie wskazują na żadne ograniczenia co do liczby osób, które zostaną wskazane do reprezentacji przedsiębiorcy zagranicznego w oddziale, oraz zakresu ich wzajemnego umocowania, np. co do samodzielnej lub łącznej reprezentacji.
Z przytoczonych powyżej przepisów, przy uwzględnieniu orzecznictwa Izby, wynika również, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego nie posiada swojej osobowości prawnej, gdyż dysponuje nią sam przedsiębiorca zagraniczny. To on więc odpowiada za wszelkie zobowiązania oddziału.
Sam oddział przedsiębiorcy zagranicznego rozpoczyna swoją działalność dopiero po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS, który jest poprzedzony:
- podjęciem formalnej decyzji przez przedsiębiorcę zagranicznego o powołaniu oddziału,
- złożeniem wniosku o wpis oddziału zagranicznego do polskiego rejestru sądowego, czyli KRS, oraz
- przedłożeniem wraz z wnioskiem wymaganych dokumentów.
[…]
Piotr Pieprzyca
wieloletni praktyk i ekspert ds. zamówień publicznych; szkoleniowiec, wykładowca i autor artykułów z zakresu zamówień publicznych; właściciel firmy doradczej PROZAM; prezes zarządu OSKZP
