Artykuł pochodzi z wydania: Styczeń 2026
Kto jest wykonawcą z państwa trzeciego? Którą ofertę zamawiający ma odrzucić na podstawie obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych?
Brak „spójności legislacyjnej” ustawodawcy regulującego kwestię wykonawcy z państwa trzeciego był już na łamach miesięcznika omawiany1. Wskazano wówczas, że w art. 16b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) przepisy pzp inaczej odnoszą się do wykonawcy pochodzącego z państwa trzeciego niż w art. 16b ust. 1 pkt 2–5 oraz art. 16a. Dodatkowo należy zauważyć, że wykonawca z państwa trzeciego wskazany jest też w innych przepisach pzp: art. 505 ust. 1a, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 404 ust. 1, a także w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2025 r. o certyfikacji wykonawców.
W niniejszym artykule chcemy nie tylko podzielić się wątpliwościami w zakresie regulacji dotyczących wykonawców z państw trzecich, ale też spróbować podpowiedzieć rozwiązania, które ułatwią korzystanie z tych przepisów. Na ich tle rodzą się bowiem wątpliwości co do tego, kto jest wykonawcą z państwa trzeciego, kogo zamawiający ma odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a pzp i czy takiemu odrzuconemu wykonawcy będzie przysługiwało odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO).
Czy zamawiający może zdefiniować wykonawców z państw trzecich?
Wymienione przepisy w warstwie semantycznej kreują de facto dwie główne grupy wykonawców z państw trzecich, dla których przewidziane są różne skutki prawne z racji „pochodzenia” wykonawcy, jego „siedziby” oraz „miejsca prowadzenia działalności gospodarczej” (wykonawców z państw trzecich, którzy na zasadzie wzajemności i równego traktowania mogą ubiegać się o zamówienie, i wykonawców z państw trzecich, którzy z zasady tego uprawnienia nie mają). Jednocześnie na poziomie semantyki te trzy cechy wskazują na nieco inny zakres podmiotowy poszczególnych grup wykonawców z państw trzecich.
Wobec tylu różnych ustawowych definicji powstaje pytanie: czy zamawiający może samodzielnie sformułować w dokumentach zamówienia definicję wykonawcy z państwa trzeciego? Zważywszy na zasadę przejrzystości, na tak postawione pytanie należałoby udzielić odpowiedzi pozytywnej. Ma to w szczególności istotne znaczenie dla precyzyjnego oznaczenia kręgu wykonawców z państw trzecich, którym – w świetle upowszechnianej wykładni przepisów art. 16a i 16b pzp – nie przysługuje uprawnienie do równego traktowania. Pozostaje jednak pytanie, czy zamawiający ma całkowitą dowolność w kreowaniu takiej definicji, czy jednak powinien ściśle trzymać się definicji z art. 16b ust. 1 pkt 1 pzp. Wydaje się, że intencją ustawodawcy było nadanie pojęciu „wykonawcy z państw trzecich” takiego znaczenia, jakie wynika z ww. artykułu.
Załóżmy zatem, że zamawiający wskaże taką definicję, mając na uwadze art. 16b ust. 1 pkt 1 pzp, i skopiuje treść tego przepisu do swoich dokumentów. W takiej sytuacji musi w dokumentach zamówienia zapewnić sobie możliwość weryfikacji prowadzenia działalności gospodarczej oraz siedziby wykonawcy (łącznie) lub jego miejsca zamieszkania. Jeśli w wyniku weryfikacji okaże się, że wykonawca na mocy tej definicji – skopiowanej z ustawy do dokumentów zamówienia – będzie wykonawcą z państwa trzeciego, to należy odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a pzp.
Państwo jako strona umowy międzynarodowej
Problem w tym, że art. 226 ust. 1 pkt 5a pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej lub wspólnie z wykonawcą pochodzącym z takiego państwa – z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 16b ust. 1 pkt 1 lub 2. Jak zatem definiować owo pochodzenie wykonawcy? Czy każdy wykonawca niebędący stroną umowy międzynarodowej jest automatycznie wykonawcą z państwa trzeciego?
Wskazany przepis wprost nie odnosi się do prowadzenia działalności gospodarczej ani siedziby czy też miejsca zamieszkania wykonawcy – tylko do jego pochodzenia. Aby zatem odrzucić ofertę takiego wykonawcy, bezpieczne będzie zdefiniowanie w dokumentach zamówienia, że za wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego zamawiający uznaje wykonawcę, o którym mowa w art. 16b ust. 1 pkt 1 pzp.
W tej metodzie jest jednak małe ryzyko. Załóżmy bowiem, że zdefiniujemy takiego wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego zgodnie z przepisem art. 16b ust. 1 pkt 1 pzp, a on złoży odwołanie na treść dokumentów zamówienia. Czy KIO przyzna takiemu wykonawcy prawo do wniesienia odwołania? Wszak treść art. 505 ust. 1a pzp odnosi się do wykonawców pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych.
Brak uwzględnienia wykonawców z państw trzecich w SWZ
Analizując art. 16b ust. 1 pzp, trzeba wskazać, że przepis ten uprawnia zamawiającego do określenia w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu informacji o dopuszczeniu wykonawców z państw trzecich w różnych konfiguracjach. Wywieść zatem można, że jeśli zamawiający nic nie pisze na ten temat w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ), to takich wykonawców z państw trzecich – niezależnie od konfiguracji – nie dopuszcza i nie musi się niczym martwić.
W tym miejscu jednak należy się zastanowić nad sytuacją, kiedy zamawiający pominie tę kwestię w SWZ, a ofertę złoży wykonawca pochodzący z państwa trzeciego. W jaki sposób zamawiający zweryfikuje, że wykonawca jest z państwa trzeciego, skoro nie zapewnił sobie takich instrumentów w SWZ? Nie jest to, wbrew pozorom, taki prosty automatyzm: skoro nie wskazałeś nic w SWZ, to nie dopuszczasz wykonawców z państw trzecich i możesz ich odrzucić. Aby bowiem takiego wykonawcę odrzucić, trzeba zweryfikować, że pochodzi z państwa trzeciego. To znów prowadzi do wniosku, że zamawiający musi zdefiniować wykonawcę z państwa trzeciego i zapewnić możliwość weryfikacji takich wykonawców.
Jakich informacji zamawiający powinien żądać od wykonawców?
Mimo przedstawionych wątpliwości, które niewątpliwie rodzi stosowanie w praktyce nowych przepisów, dobrym pomysłem będzie wymaganie od wykonawców podania:
- informacji o państwie siedziby (albo zamieszkania) oraz prowadzenia działalności gospodarczej;
- informacji dotyczących przynależności kraju pochodzenia do listy państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (GPA) lub o zawarciu przez to państwo z Unią Europejską umowy gwarantującej – na zasadzie wzajemności – dostęp do zamówień, których dotyczy dane postępowanie.
W tym celu zamawiający mogą stworzyć wzór oświadczenia, w którym chociażby poprzez wypełnienie odpowiednich miejsc lub zaznaczenie określonych przez zamawiającego wariantów odpowiedzi wykonawcy złożą oświadczenie w powyższym zakresie.
Warto jednak zaznaczyć, że złożenie oświadczenia przez wykonawcę nie zwalnia zamawiającego z obowiązku weryfikacji, w tym wypadku także pod kątem prawdziwości złożonego oświadczenia. W związku z tym zamawiający mogą również wymagać złożenia (albo wskazania danych umożliwiających dostęp) dokumentów rejestrowych jako niezbędnych do przeprowadzenia takiej weryfikacji. Istotne jest jednak przewidzenie konsekwencji niezłożenia takiego oświadczenia lub ww. dokumentów – np. że będzie to podstawa do wezwania do wyjaśnień w zakresie pochodzenia wykonawcy, a po bezskutecznym upływie terminu na złożenie wyjaśnień brak w tym zakresie uznany będzie za niespełnienie warunków zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 pzp i skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5.
[…]
Martyna Lubieniecka
radca prawny, partner w kancelarii Inlegio Lubieniecka Nobis Adwokaci i Radcowie Prawni Spółka Partnerska
Matylda Grzybowska
prawnik, praktyk w obszarze zamówień publicznych, autorka publikacji branżowych
