Artykuł pochodzi z wydania: Lipiec-Sierpień 2019
Wykonawca powinien racjonalnie planować kwestię wykazywania sposobu, w jaki spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego.
O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile warunki te zostały określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub zaproszeniu do złożenia oferty. Wynika to z treści art. 22 ust. 1 pzp. Co więcej, przepisy pzp umożliwiają wykonawcom wykazywanie spełniania ustalonych przez zamawiającego warunków samodzielnie albo przez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. Zasoby te mogą dotyczyć w szczególności doświadczenia, personelu czy zdolności ekonomicznej lub finansowej. Ustawodawca przewidział to w art. 22a pzp.
Oświadczenie to nie wszystko
Niezależnie od faktu, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu sam, czy też dzięki zasobom podmiotu trzeciego, to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia ich spełniania (zob. m.in. uchwała KIO z 28 sierpnia 2018 r., KIO/KD 32/18; wyrok KIO z 1 września 2017 r., KIO 1714/17).
Podstawowym dokumentem, z którego wynika sposób spełniania warunków udziału, jest jednolity europejski dokument zamówienia – tzw. JEDZ (w postępowaniach, których wartość jest równa progom unijnym lub je przekracza), albo oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (gdy wartość zamówienia jest mniejsza od progów unijnych).
Jednak samo złożenie JEDZ lub oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu nie stanowi potwierdzenia ich spełniania. W sytuacji gdy zamawiający skorzysta z narzędzia weryfikacji spełniania warunków w postaci żądania od wykonawców nie tylko stosownego oświadczenia, ale również właściwych dokumentów (wynikających z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia), informacje zawarte w ofercie i w dołączonych do niej dokumentach muszą być spójne i jednoznacznie potwierdzać, że wykonawca spełnia warunki, a także wskazywać, w jaki sposób je spełnia (czy samodzielnie, czy z wykorzystaniem zasobów podmiotu trzeciego).
Gdyby oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było wystarczające dla potwierdzenia ich spełniania, niepotrzebne byłyby dodatkowe uregulowania odnoszące się do możliwości wymagania od wykonawców dokumentów na potwierdzenie ogólnego oświadczenia wykonawcy. Tymczasem może się zdarzyć,
że w formularzu oferty wykonawca zadeklaruje wykonanie zamówienia zgodnie z siwz, ale w innych dokumentach złożonych wraz z ofertą nie potwierdzi spełniania wymagań. Dlatego zamawiający nie może opierać się jedynie na treści oświadczenia o wykonaniu zamówienia zgodnie z siwz.
Wyrok KIO z 18 listopada 2013 r. (KIO 2574/13)
„Samo ogólne zadeklarowanie w formularzu ofertowym, że składając ofertę (…) oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zapisanymi w siwz i załącznikach do siwz, nie stanowi o zgodności treści oferty z siwz, ale dowodzi wewnętrznej niespójności takiej oferty, gdzie ogólne zobowiązanie rozmija się z oświadczeniami szczegółowymi dotyczącymi oferowanych parametrów urządzenia. Z tych względów nie może mieć miejsca odniesienie się do zamiarów wykonawcy, jako oświadczenia woli w rozumieniu art. 65 K.c.”.
Jeżeli wykonawca nie złoży JEDZ lub oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu czy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu albo gdy dokumenty te są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości zamawiającego, to zgodnie z zapisem art. 26 ust. 3 pzp zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do złożenia brakujących dokumentów i oświadczeń albo uzupełnienia lub poprawienia informacji zawartych w dokumentach złożonych wraz z ofertą. Ta sama zasada dotyczy oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
Zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania, o którym mowa wyżej, jeżeli – niezależnie od złożenia, uzupełnienia, poprawienia dokumentów lub oświadczeń albo udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę – oferta tego wykonawcy i tak podlegałaby odrzuceniu albo gdyby konieczne było unieważnienie postępowania.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że oferta nie może być modyfikowana po upływie terminu wskazanego jako termin składania ofert. Dlatego zamawiający powinien zachować szczególną ostrożność przy ocenie skorygowanych albo uzupełnionych dokumentów lub oświadczeń, otrzymanych od wykonawcy wezwanego do ich złożenia w trybie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 pzp. Treść otrzymanych dokumentów nie może prowadzić do wytworzenia nowej oferty – ta bowiem ma być niezmienna do upływu terminu składania ofert i nie może podlegać negocjacjom w toku jej oceny przez zamawiającego.
Wyrok KIO z 28 sierpnia 2017 r. (KIO 1611/17)
„Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia – nie można oczekiwać, że oferta ta będzie kształtowana w wyniku wezwań zamawiającego zmierzających do niwelowania błędów i braków jakie miały miejsce w momencie jej złożenia tak, aby mogła podlegać ocenie. Bowiem to nie zamawiający ma kształtować oświadczenie wykonawcy będące ofertą – powinien on je tylko przyjąć w istniejącym, niezmienionym kształcie”.
Możliwość uzupełniania dokumentów, jaką stwarza art. 26 ust. 3 pzp, co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert. Przepis ten obejmuje wyłącznie dokumenty, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty (zob. wyrok KIO z 8 marca 2016 r., KIO 261/16).
Przełomowe orzeczenie TSUE w sprawie Esaprojekt
Nierzadko w postępowaniach o zamówienia publiczne wykonawcy zamieszczają chaotyczne, nieprzemyślane informacje i dokumenty na potwierdzenie spełniania określonych warunków udziału w postępowaniu, licząc, że w toku weryfikacji ofert wszelkie błędy czy niespójności zostaną wyjaśnione przez zamawiającego w trybach wynikających w szczególności z art. 26 ust. 3 lub 4 pzp.
W sprawie legalności zmiany przez wykonawcę sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu w toku badania i oceny ofert wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku dotyczącym postępowania o zamówienie publiczne na modernizację istniejących oraz wdrożenie nowych systemów informatycznych w zakładach opieki zdrowotnej podległych samorządowi województwa łódzkiego. Wykluczony w przedmiotowym postępowaniu wykonawca zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty dokonany przez zamawiającego, uzasadniając, że wybrany wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu. W postępowaniu odwoławczym KIO nakazała zamawiającemu wezwanie wybranego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotu zrealizowanych dostaw, wskazanych w ofercie. Zamawiający unieważnił swoją decyzję dotyczącą wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w sposób pozwalający na wykazanie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Wyjaśnienia jednak nie potwierdziły spełniania warunku dotyczącego doświadczenia, w związku z czym zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane specyfikacją doświadczenie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca przedłożył nowy wykaz zrealizowanych dostaw, w którym powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W odniesieniu do tego stanu prawnego złożone zostało do TSUE pytanie prejudycjalne.
W ocenie TSUE takie wyjaśnienia nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki, lecz stanowią w rzeczywistości istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą przedstawienie nowej oferty. TSUE zwrócił uwagę, że uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje tożsamość wykonawcy, któremu zostanie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia.
Wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt)
„Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo)”.
[…]
Sylwia Mosur-Blezel
główny specjalista w instytucji współfinansującej projekty unijne i środowiskowe; odznaczona przez Prezydenta RP brązowym medalem za długoletnią służbę
