Artykuł pochodzi z wydania: Maj-Czerwiec 2020
Specustawa wprowadzona w celu łagodzenia wpływu wystąpienia COVID-19 na gospodarkę przewiduje konkretne instrumenty umożliwiające kontynuowanie realizacji umów o zamówienie zagrożonych skutkami epidemii.
Realizacja zamówień uzależniona jest przede wszystkim od warunków umownych, jakie zostały określone w zawartej przez strony umowie, przy uwzględnieniu specyfiki zamówień publicznych (jednostronne ustalenie warunków umownych). Zdarzają się jednak nieprzewidziane i niezależne od stron okoliczności, podczas których strony nie mogą wykonywać umowy. Okolicznością taką jest tak zwana siła wyższa.
Siła wyższa w polskim prawodawstwie
W polskim prawie nie istnieje legalna definicja tego pojęcia. Jednak w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się przesłanki uznania określonych zdarzeń za siłę wyższą. Ogólna definicja siły wyższej określa ją jako przyczynę zdarzenia o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, zdarzenia, nad którym człowiek nie panuje (vis maior, quae humana infirmitas resistere non potest). W tradycji anglosaskiej, właśnie w kontekście zdarzeń o charakterze klęsk żywiołowych, określana jest ona mianem „act of God”, czyli dosłownie „wola boska”.
W orzecznictwie polskich sądów powszechnych dominuje obiektywna koncepcja siły wyższej. Oznacza to, że do zdarzeń objętych kategorią siły wyższej zalicza się zdarzenia zewnętrzne w stosunku do przedsiębiorstwa, którego działalność jest rozpatrywana jako przyczyna szkody (zob. wyrok SA w Lublinie z 19 listopada 2019 r., III APa 15/19). Zazwyczaj dodaje się, że działanie siły wyższej musi być nieuchronne, nadzwyczajne, niemożliwe do przewidzenia, przy czym większość wymienionych cech pozostaje względem siebie w relacji przyczynowo-skutkowej (zob. np. uchwała SN z 13 grudnia 2007 r., III CZP 100/07). Oznacza to, że nieuchronność jest konsekwencją nadzwyczajności zjawiska. Powołana nieuchronność może też wynikać z niemożności przewidzenia zjawiska.
Zjawisko to samo w sobie musi być więc nadzwyczajne i w konsekwencji nieuchronne oraz w danym układzie stosunków niemożliwe do przewidzenia, czyli innymi słowy: „przemożne”. Należy je uznać za takie, jeżeli ze względu na tkwiącą w nim moc oddziaływania nie było przed nim (a ściślej – przed jego skutkami) żadnej obrony.
Tak więc nie samo zdarzenie, ale jego skutki tak naprawdę są istotne z punktu widzenia stron umowy – i to z dwóch względów. Po pierwsze, to następstwa danego zdarzenia będą miały wpływ na umowę (na całkowitą bądź częściową niemożność jej wykonywania), a po drugie, to stwierdzenie, czy skutkom zdarzenia można przypisać walor „przemożności”, będzie decydowało o tym, czy mamy do czynienia z siłą wyższą.
Mimo że ustawodawca nie przewidział definicji siły wyższej, to powołał się na jej występowanie w kilku aktach prawnych, przede wszystkim w przepisach ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc)5, wiążąc z jej występowaniem określone skutki prawne, jak np. zawieszenie terminów przedawnienia (art. 121 pkt 4 kc). Jednak
przede wszystkim konsekwencją wystąpienia siły wyższej jest wyłączenie odpowiedzialności ukształtowanej na zasadzie ryzyka i oczywiście na zasadzie winy, dominującej w relacjach kontraktowych.
Postanowienia umowne dotyczące siły wyższej
Strony mogą do umowy wprowadzić postanowienia regulujące siłę wyższą. Przy uwzględnieniu, że prawo cywilne7 odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania opiera na zasadzie winy (art. 471 kc), można przyjąć, że wystąpienie siły wyższej wprowadza domniemanie braku winy. Stąd pojawiły się w doktrynie pytania o celowość i zasadność konstruowania klauzul dotyczących siły wyższej w relacjach kontraktowych8. Nie rozstrzygając jednak tego wątku, trzeba zaznaczyć, że każdy ze sposobów odwołania się w umowie do siły wyższej niesie ze sobą pewne następstwa.
Biorąc pod uwagę możliwość uwzględnienia w umowach postanowień dotyczących siły wyższej, można ogólnie założyć, że zaistnienie siły wyższej w kontaktach między przedsiębiorstwami, a także w umowach o zamówienia publiczne uchyla odpowiedzialność za powstałą szkodę i nie pociąga za sobą wygaśnięcia umowy, chyba że inaczej zastrzeżono (strony mogą tak ukształtować w umowie wzajemną odpowiedzialność, że będą odpowiadały także w przypadku zaistnienia siły wyższej).
Dlatego – zamiast skutku siły wyższej w postaci zwolnienia stron od wykonania zobowiązań – na pierwszy plan wysuwa się skutek w postaci zawieszenia wykonywania zobowiązań przez czas trwania siły wyższej i powrotu do wykonywania umowy po ustaniu jej skutków. Strony godzą się na zawieszenie, a w praktyce na przedłużenie terminu wykonania zobowiązań umownych. Wynika to z przejściowości siły wyższej (jej ograniczenia w czasie), strony bowiem w pierwszej kolejności nie chcą zrywać współpracy, zamierzają zapewnić sobie kontynuację umowy.
Mamy tu zatem do czynienia z bardzo praktycznym wymiarem klauzuli odnoszącej się do siły wyższej. Niebagatelną rolę odgrywają wówczas dodatkowe zobowiązania stron dotyczące m.in. niezwłocznego informowania o zaistnieniu zdarzeń kwalifikowanych jako siła wyższa, a także minimalizowania negatywnego wpływu siły wyższej na wykonywanie podstawowych obowiązków umownych. Te dodatkowe obowiązki najczęściej muszą być wykonywane według najwyższej staranności (ang. bestefforts).
Epidemia jako siła wyższa
W dniu 2 marca 2020 r. uchwalono ustawę o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: specustawa)9. Jednak ani w tej ustawie, ani w kolejnych jej nowelizacjach prawodawca nie wskazał wprost, że skutki COVID-19 należy traktować jako skutki siły wyższej. Jedyne odniesienie, jakie można odnaleźć w tym zakresie, to odesłanie w art. 15r ust. 4 specustawy do zmian umowy, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp.
Sformułowanie „okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć” w zestawieniu z uchwaleniem specustawy można jednak odnosić do siły wyższej10. Za takim poglądem przemawia także regulacja art. 15r ust. 5 specustawy, który stanowi, że: „Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy”. Cytowany przepis potwierdza zatem, że ustawodawca, podobnie jak w przypadku zjawiska siły wyższej, daje pierwszeństwo dwustronnemu regulowaniu wzajemnych relacji. Niewątpliwie epidemia choroby zakaźnej w opinii autorów powinna być uznana za siłę wyższą, z wszelkimi tego konsekwencjami, o których mowa w pierwszej części artykułu. Oczywiście powołanie się na siłę wyższą w postaci epidemii COVID-19 wymaga przeanalizowania skutków tej epidemii jako siły wyższej i jej wpływu na możliwość wykonywania umowy, a więc analizy pod kątem wcześniej wspomnianej przemożności.
Jak zatem realizować umowy o zamówienia publiczne w obliczu panującej obecnie siły wyższej i jej skutków? Nie ma jednoznacznej i wiążącej odpowiedzi na to pytanie. Nie jest także możliwe opracowanie obowiązującego wzorca, gdyż nie pozwalają na to różnorodność umów o zamówienie publiczne, a także niejednolite podejście do regulacji siły wyższej w umowie. Można jednak wskazać na pewne scenariusze, okoliczności faktyczne oraz argumenty prawne.
[…]
Martyna Lubieniecka
radca prawny, praktyk w zakresie zamówień publicznych; pracownik jednej z dużych firm na rynku budowlanym
Andrzej Stankiewicz
radca prawny z doświadczeniem w obsłudze prawnej podmiotów gospodarczych, a także sporów sądowych; pracownik jednej z dużych firm na rynku budowlanym
