Artykuł pochodzi z wydania: Wrzesień 2020
W trybie negocjacji bez ogłoszenia zamawiający negocjuje najpierw warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert.
Przesłanki wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia mają istotny wpływ na zakres czynności, jakie na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r., poz. 2019 ze zm.; dalej: nowe pzp, ustawa) zamawiający będzie musiał podjąć w związku z opisem przedmiotu zamówienia, określeniem jego rodzaju oraz ustaleniem wartości zamówienia.
Jeżeli wybór trybu postępowania następuje na podstawie przesłanki wymienionej odpowiednio w art. 209 ust. 1 pkt 3 lub art. 301 ust. 1 pkt 3 nowego pzp, zamawiający wykonuje pełen ustawowy zakres czynności związanych z opisem przedmiotu, określeniem rodzaju i ustaleniem wartości zamówienia.
Jeżeli zaś wybór tego trybu postępowania następuje w myśl przesłanki z:
- art. 209 ust. 1 pkt 2 nowego pzp – opis przedmiotu oraz rodzaj i wartość zamówienia powinny odpowiadać treści regulaminu konkursu, o którym mowa w art. 333;
- art. 301 ust. 1 pkt 2 nowego pzp – opis przedmiotu, rodzaj i wartość zamówienia powinny odpowiadać treści dokumentów zamówienia, w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym;
- art. 301 ust. 1 pkt 4 nowego pzp – opis przedmiotu, rodzaj i wartość zamówienia powinny odpowiadać treści dokumentów zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, które doprowadziło do zawarcia umowy z wykonawcą, od której zamawiający odstąpił.
Pierwszy etap postępowania
Postępowanie prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia składa się z dwóch etapów. Pierwszy z nich polega na negocjowaniu przez zamawiającego warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez niego wykonawcami. Dokumentami służącymi wszczęciu pierwszego etapu postępowania są: •zaproszenie do negocjacji;•ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy.
Zaproszenie do negocjacji
Zgodnie z art. 210 ust. 2 zaproszenie do negocjacji zawiera co najmniej:•nazwę i adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania;
- określenie trybu zamówienia oraz podstawy prawnej jego zastosowania;
- określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych;
- informację o możliwości złożenia oferty wariantowej;
- termin wykonania zamówienia;•obligatoryjne i fakultatywne podstawy wykluczenia;
- warunki udziału w postępowaniu;
- kryteria oceny ofert i ich znaczenie;
- miejsce i termin oraz sposób prowadzenia negocjacji z zamawiającym.
W związku z treścią art. 208 ust. 1 nowego pzp w zaproszeniu należy zamieścić także te projektowane warunki umowy, które będą przedmiotem dwustronnych poufnych negocjacji zamawiającego z wykonawcami.
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy
Fakultatywnym przepisem art. 302 nowego pzp ustawodawca stworzył możliwość zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zamawiający może tego dokonać po wszczęciu postępowania, rozumianym jako skuteczne przekazanie zaproszenia do negocjacji wybranym wykonawcom (art. 302, art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 2).
Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamawiający zamieszcza w BZP przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pomocą formularzy umieszczonych na portalu internetowym UZP (art. 269 ust. 1). W przypadku zamieszczanych przez zamawiającego w BZP danych osobowych prawa, o których mowa w art. 15 i 16 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), są wykonywane w drodze żądania skierowanego do zamawiającego (art. 269 ust. 2 nowego pzp).
W omawianym trybie postępowania decyzja o odstąpieniu od zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w BZP w sposób istotny rzutuje na terminy wnoszenia środków ochrony prawnej. Jeżeli zamawiający zamieści ogłoszenie w BZP, termin wniesienia odwołania na wybór trybu przez wykonawców niezaproszonych do negocjacji i podmioty wymienione w art. 505 ust. 2 wynosi 5 dni (art. 515 ust. 3 pkt 2).
Jeżeli ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie zostanie opublikowane w BZP, terminy na wniesienie odwołań z powodu innych okoliczności niż wymienione w art. 515 ust. 1 pkt 2 wynoszą odpowiednio:
- 15 dni od zamieszczenia w BZP ogłoszenia o wyniku postępowania (art. 515 ust. 4 pkt 1);
- miesiąc od dnia zawarcia umowy z powodu okoliczności wymienionych w art. 515 ust. 4 pkt 3.
Zamawiający jest zobowiązany udokumentować zamieszczenie ogłoszenia w BZP i przechowywać dowód jego zamieszczenia (art. 267 ust. 3 nowego pzp).
Na podstawie art. 270 ust. 1 zamawiający może dodatkowo udostępnić ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w inny sposób niż w BZP, w szczególności na stronie internetowej prowadzonego postępowania.
W ustawie nie określono treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Jej zwiastunem jest art. 272 ust. 1, w którym wskazuje się, że: „Ogłoszenie zamieszczane w BZP zawiera w szczególności nazwę i adres zamawiającego oraz przedmiot zamówienia lub konkursu”. Na podstawie delegacji art. 272 ust. 2 minister właściwy do spraw gospodarki „określi w drodze rozporządzenia zakres informacji zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (…), a także tryb przekazywania ogłoszeń, mając na względzie rodzaje ogłoszeń, tryby postępowania o udzielenie zamówienia oraz szczególne instrumenty i procedury”.
Wszczęcie pierwszego etapu postępowania
Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji (art. 210 ust. 1) o treści obejmującej co najmniej informacje wymienione w art. 210 ust. 2 nowego pzp. Z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie zamawiający przekazuje wykonawcom zaproszenie do negocjacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 61 ust. 1).
Zamawiający zaprasza do negocjacji wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3, chyba że ze względu na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest mniejsza – jednak wówczas nie może ona być mniejsza niż 2 (art. 210 ust. 3).
W przypadku, o którym mowa w art. 301 ust. 1 pkt 2, zamawiający zaprasza do negocjacji co najmniej tych wykonawców, którzy złożyli oferty w unieważnionym postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym; przy czym stosuje się postanowienia art. 210 ust. 3.
Ustawa nie określa czasu, jaki należy zapewnić między dostarczeniem wykonawcy zaproszenia do negocjacji a wyznaczonym przez zamawiającego terminem negocjacji. Czas ten powinien być wystarczający do przygotowania się wykonawców do negocjacji warunków umowy na podstawie informacji zawartych w zaproszeniu do negocjacji.
Prowadzenie negocjacji
Zgodnie z art. 208 ust. 1 przedmiotem negocjacji są warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający prowadzi negocjacje z wykonawcami niepodlegającymi wykluczeniu oraz spełniającymi warunki udziału w postępowaniu określone w zaproszeniu do negocjacji.
Prowadzone dwustronne negocjacje między zamawiającym a wykonawcami mają charakter poufny (art. 211 ust. 1). Żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami (art. 166 ust. 2). Zgoda jest udzielana w odniesieniu do konkretnych informacji i przed ich ujawnieniem. Postanowienia dotyczące pisemności postępowania stosuje się odpowiednio (art. 20 ust. 1).
Podczas negocjacji zamawiający zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców. W toku negocjacji zamawiający nie udziela wykonawcom informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami (art. 165 ust. 1 i 2).
Ustawa nie określa długości okresu negocjacyjnego. Negocjacje powinny być prowadzone do czasu, kiedy zamawiający będzie w stanie:
- opisać ostatecznie przedmiot zamówienia;
- opracować dokumenty zamówienia;
- przeprowadzić drugi etap postępowania.
O zakończeniu negocjacji zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, a następnie zaprasza do składania ofert tych wykonawców, z którymi prowadził negocjacje i którzy pozostali w postępowaniu (art. 212 ust. 1). Zakończenie negocjacji kończy pierwszy etap postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia.
[…]
Józef Górny
wieloletni samorządowiec; arbiter z listy Prezesa UZP w latach 2004–2010; specjalista w dziedzinie IT
