Artykuł pochodzi z wydania: Październik 2020
Zastrzeganie przez wykonawcę określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności postępowania, a jako wyjątek od zasady – musi być odpowiednio umotywowane i udowodnione.
Wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy do fundamentalnych zasad tego postępowania i ma kluczowe znaczenie na każdym jego etapie. Znajduje ona swoje źródło w samej Konstytucji RP, która w art. 61 ust. 1 stanowi, że: „Obywatel ma prawo do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. Prawo to obejmuje również uzyskiwanie informacji o działalności organów samorządu gospodarczego i zawodowego, a także innych osób oraz jednostek organizacyjnych w zakresie, w jakim wykonują one zadania władzy publicznej i gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa”.
Z zasadą jawności postępowania wiąże się m.in. prawo dostępu do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i do załączników do tego protokołu w trybie art. 96 ust. 3 pzp, czyli również do wszystkich dokumentów przedkładanych w trakcie postępowania. Oznacza to, że każdy wykonawca, składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powinien się zatem liczyć z tym, że jego konkurenci mogą być zainteresowani zapoznaniem się z treścią dokumentów, jakie złoży on w toku postępowania.
Fakt, że jawność stanowi naczelną zasadę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, rodzi określone skutki. Każde bowiem odstępstwo od tej zasady musi być odpowiednio umotywowane i udowodnione. Musi być też każdorazowo wnikliwie badane i oceniane przez zamawiającego, który powinien pamiętać, że takie odstępstwo powinno być zawsze traktowane jako wyjątek od zasady, a nie jako reguła.
Oczywiście zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest nieograniczona. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem wyłącznie w przypadkach określonych w pzp. W pewnym zakresie może to na przykład wynikać z:
- konieczności ochrony prywatności lub interesu publicznego;
- konieczności ochrony danych osobowych w zakresie wyroków skazujących i czynów zabronionych;
- tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa
Zgodnie z art. 8 ust. 3 zd. 1 pzp: „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Aby jednak dokonać oceny skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, trzeba zrozumieć, czym tak naprawdę jest tajemnica przedsiębiorstwa.
Definicji „tajemnica przedsiębiorstwa” próżno poszukiwać na gruncie przepisów pzp. Sam ustawodawca odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: uznk). Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W kolejnych częściach artykułu omówione zostaną więc poszczególne przesłanki pozwalające na uznanie, że dana informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wartość gospodarcza informacji
Przywołany przepis uznk w ramach przykładu informacji, które mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, wprost wskazuje na informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, zaznaczając, że mogą to być także inne informacje posiadające wartość gospodarczą. Wykazanie owej wartości gospodarczej jest więc kluczowym i – jak się wydaje – najtrudniejszym elementem skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Co się zatem kryje pod pojęciem „wartość gospodarcza”?
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że wartości gospodarczej określonej informacji należy upatrywać przede wszystkim w możliwości wykorzystania takiej informacji w walce konkurencyjnej. Oznacza to, że określona informacja może być istotnym czynnikiem świadczącym o przewadze konkurencyjnej danego przedsiębiorcy nad innymi przedsiębiorcami. W orzecznictwie zwraca się również uwagę, że informacja taka powinna mieć określoną wartość ekonomiczną, co z kolei należy rozumieć w ten sposób, że dysponując określoną informacją i wykorzystując tę informację, przedsiębiorca uzyskuje pewną korzyść, np. jest w stanie zaoszczędzić pewne środki lub wygenerować większy zysk. Co istotne, wartość gospodarcza informacji powinna mieć charakter obiektywny, a nie opierać się wyłącznie na subiektywnym odczuciu wykonawcy zastrzegającego daną informację (zob. postanowienie KIO z 18 kwietnia 2018 r., KIO 654/18).
Ocena technicznego lub technologicznego charakteru informacji i ich wartości gospodarczej przychodzi nam już dużo łatwiej. Intuicyjnie wiemy, że takie informacje będą dotyczyć np. sposobów produkcji, formuł chemicznych, metod działania czy wzorów. W tym kontekście bardzo często wykonawcy powołują się na swój „know-how” (z ang. „wiedzieć jak”), przy czym pojęcie to należy odróżniać od pojęcia „know about” (z ang. „wiedzieć o” – zob. wyrok SO w Warszawie z 15 czerwca 2018 r., XXIII Ga 95/18). Oznacza to, że wiedza dotycząca konkretnego parametru – np. wartość zużycia energii, sama cena jednostkowa – niekoniecznie musi świadczyć o wartości gospodarczej takiej informacji. Wartości gospodarczej należy bowiem upatrywać nie tyle w wielkości danego parametru, co w wiedzy, jak taki parametr osiągnąć. Istotne z punktu widzenia wartości gospodarczej jest bowiem pozyskanie informacji na temat procesu technologicznego czy też odkrycie mechanizmu kalkulacji cen pozwalającego na wygenerowanie określonych oszczędności, a nie poznanie samych wartości liczbowych. To bardzo ważne, a niestety praktyka pokazuje, że tej subtelnej różnicy często nie dostrzegają zarówno zamawiający, jak i wykonawcy.
Nieco trudniejsza wydaje się natomiast ocena, czy zastrzegana informacja ma charakter organizacyjny. W orzecznictwie wyjaśnia się, że informacja organizacyjna obejmuje co do zasady całokształt doświadczeń i wiedzy istotnych z punktu widzenia prowadzenia przedsiębiorstwa, które nie są bezpośrednio związane z samym procesem produkcyjnym (wyrok KIO z 13 lutego 2019 r., KIO 185/19). W określonych warunkach za takie informacje można, jak się wydaje, uznać przyjęte w przedsiębiorstwie zasady bezpieczeństwa, mechanizmy kontroli, ale także informacje zawarte w wykazie pojazdów czy schematach świadczenia danej usługi, o ile wykonawca wykaże, że informacje zawarte w tych dokumentach mają charakter uniwersalny, świadczący o przewadze konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. Wszystko zależy więc od konkretnych okoliczności – każda sytuacja jest inna i wymaga każdorazowej oceny. Ustawodawca wyraźnie zaznacza jedynie, że zastrzeżeniu jako „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mogą podlegać informacje dotyczące nazwy (firmy) wykonawcy, jego adresu, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Zastrzeżenie innych informacji będzie więc wymagało każdorazowej oceny skuteczności dokonanego zastrzeżenia.
[…]
Aleksandra Płudowska – radca prawny, SDZLEGAL Schindhelm
Anna Specht-Schampera – radca prawny, wspólnik SDZLEGAL Schindhelm
