Artykuł pochodzi z wydania: Listopad 2020
Omawiamy przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania z powodu składania przez nich nieprawdziwych informacji w postępowaniu, a także możliwość samooczyszczenia w tym zakresie.
Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi obligatoryjną przesłankę jego wykluczenia. Podstawa tej czynności zamawiającego znajduje się w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: obecnie obowiązujące pzp).
Aktualny stan prawny
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 16 obecnie obowiązującego pzp z postępowania o udzielenie zamówienia należy wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria (kryteria selekcji) lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Przepis ten dotyczy intencjonalnego działania wykonawcy lub jego rażącego niedbalstwa skutkującego celowym wytworzeniem u zamawiającego mylnego przekonania o stanie faktycznym, mającym wpływ na dokonywaną ocenę podmiotową tego wykonawcy. Nie obejmuje on swoją hipotezą przypadkowego wprowadzenia zamawiającego w błąd (np. na skutek nieporozumienia czy złej interpretacji wymagań).
Czy wystarczy samo podanie nieprawdziwych informacji?
W wyroku z 2 marca 2018 r. (KIO 297/18) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 obecnie obowiązującego pzp. Niezbędne jest bowiem dodatkowe wystąpienie skutku w postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. W przeciwnym wypadku każde niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wskazaną usługę/robotę czy dostawę automatycznie powodowałoby wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji.
Lekkomyślność i niedbalstwo przy przedstawianiu nieprawdziwych informacji
Jak wskazuje art. 24 ust. 1 pkt 17 obecnie obowiązującego pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia należy wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na podstawie tego przepisu wykluczeniu podlega zatem ten wykonawca, który przez złożenie nieprawdziwych informacji w sposób istotny wpłynął na decyzje zamawiającego, przy czym bez znaczenia jest to, czy informacje te rzeczywiście miały wpływ na wynik postępowania. Dla stwierdzenia wystąpienia tej przesłanki wystarczająca jest potencjalna możliwość istotnego wpływu na decyzje zamawiającego.
W jakich sytuacjach można wykonawcy przypisać niedbalstwo?
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03), przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., V CK 311/02).
W stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok KIO z 31 lipca 2020 r., KIO 1267/20).
Czy złożenie nieprawdziwych informacji przekreśla możliwość udziału w postępowaniu?
Fakt złożenia nieprawdziwych informacji nie przekreśla możliwości udziału danego wykonawcy w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 8 obecnie obowiązującego pzp w przypadku przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 – zarówno z pkt 16, jak i z pkt 17 – wykonawcom zostało przyznane uprawnienie do skorzystania z instytucji tzw. self-cleaningu (samooczyszczenia).
Orzecznictwo dotyczące art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 obecnie obowiązującego pzp
Na gruncie obecnie obowiązującej ustawy wykształciły się następujące poglądy dotyczące praktycznego stosowania omawianych przepisów:
- Informacje wprowadzające w błąd nie podlegają uzupełnieniu, co oznacza, że zamawiający nie może zastosować art. 26 ust. 3 obecnie obowiązującego pzp w stosunku do wykonawcy, w odniesieniu do którego występuje przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17. Umożliwienie uzupełnienia przez wykonawcę takich informacji naruszałoby zasadę równego traktowania, albowiem wykonawcy nierzetelni i nieuczciwi uzyskiwaliby nową szansę na poprawienie złożonych dokumentów (wyrok KIO z 3 lipca 2020 r., KIO 905/20; wyrok KIO z 14 października 2019 r., KIO 1938/19).
- Nie każde niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia stanowi wprowadzenie zamawiającego w błąd. Przesłanka określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 obecnie obowiązującego pzp stanowi odrębną podstawę wykluczenia z postępowania. Zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 obecnie obowiązującego pzp wymaga indywidualnego zbadania danego przypadku, w szczególności wyjaśnienia z wykonawcą okoliczności i przyczyn podania takich, a nie innych informacji (wyrok KIO z 3 sierpnia 2020 r., KIO 1544/20; wyrok KIO z 17 grudnia 2019 r., KIO 2483/19). W szczególności nie jest zasadne wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 obecnie obowiązującego pzp w sytuacji, gdy postanowienia specyfikacji były interpretowane przez wykonawcę inaczej, natomiast jego przekonanie o spełnieniu wymaganego warunku było w pewnym stopniu uzasadnione (wyrok KIO z 5 lipca 2019 r., KIO 1151/19). Zatem niezbędnym warunkiem dla stwierdzenia, że dany wykonawca wprowadził w błąd zamawiającego, jest ustalenie, iż postanowienia dokumentacji w tym zakresie były jednoznaczne i precyzyjne (wyrok KIO z 4 marca 2019 r., KIO 285/19).
- Jeżeli zamawiający od początku miał wątpliwości, czy wykonawca potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw do wykluczenia, i w tym zakresie wzywał wykonawcę do wyjaśnień, to nie można uznać, że został on wprowadzony w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 obecnie obowiązującego pzp). Można natomiast rozważyć, czy wykonawca nie podjął próby wprowadzenia w błąd zamawiającego (art. 24 ust. 1 pkt 17 obecnie obowiązującego pzp) (wyrok z 2 listopada 2017 r., KIO 2007/17, KIO 2014/17). W sytuacji wykazywania się świadczeniem realizowanym na rzecz tego samego zamawiającego nie ma możliwości wprowadzenia go w błąd, gdyż zna on (lub powinien znać) informacje dotyczące wskazywanej umowy (wyrok KIO z 11 lipca 2019 r., KIO 1135/19).
- Za przykład rażącego niedbalstwa i tym samym za podanie informacji wprowadzających w błąd uznaje się udzielenie odpowiedzi „NIE” na pytanie w JEDZ dotyczące przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 obecnie obowiązującego pzp („czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”). Wykonawca powinien zaznaczyć opcję „TAK” w przypadku, gdy doszło do rozwiązania umowy przed czasem, bez względu na przyczyny jej rozwiązania i tym samym niezależnie od tego, czy wskazana przesłanka wykluczenia znajduje w stosunku do niego zastosowanie (wyrok KIO z 30 stycznia 2019 r., KIO 80/19).
[…]
Irena Skubiszak-Kalinowska
radca prawny, prowadzi Kancelarię Radcy Prawnego Irena Skubiszak-Kalinowska; wykładowca; doktorantka na UW; wyróżniona w prestiżowym rankingu indywidualnych prawników Chambers Europe 2016, 2018 i 2019
