Artykuł pochodzi z wydania: Grudzień 2020
W zależności od tego, czy planowane do udzielenia zamówienie mieszane jest podzielne na części, czy też nie, oraz czy służy ono różnym rodzajom działalności, zamawiający będzie zobowiązany do stosowania innego reżimu prawnego.
Jedną z pierwszych czynności zamawiającego przygotowującego się do udzielenia zamówienia publicznego jest dokładne określenie przedmiotu zamówienia oraz zakwalifikowanie go do konkretnego rodzaju, czyli wskazanie, czy będzie to dostawa, usługa czy robota budowlana. Od rodzaju zamówienia zależy bowiem to, jakie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r., poz. 2019; dalej: nowe pzp) będą stosowane. Dodatkowo zasady udzielania zamówień opisane w nowym pzp są różne dla zamówień klasycznych, sektorowych czy w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a co więcej, mogą wystąpić także zakupy niepodlegające przepisom ustawy. Prawidłowe ustalenie wartości szacunkowej zamówienia, a w konsekwencji zbadanie, czy postępowanie przekracza któryś z progów określonych w ustawie, wskazuje na konieczność dokonania przez zamawiającego określonych czynności, a także na przysługujące wykonawcom prawa (np. do złożenia odwołania).
Szacowanie wartości przedmiotu zamówienia nie jest jedyną formalnością związaną z prawidłowym przygotowaniem postępowania. W przypadku udzielania zamówień mieszanych naruszenie zasad dotyczących określenia przepisów właściwych dla danego postępowania może skutkować daleko idącymi konsekwencjami dla zamawiającego. Może się bowiem zdarzyć, że w jednym postępowaniu pojawią się zamówienia mieszane, czyli różne rodzaje zamówień, np. zamówienia klasyczne wraz z sektorowymi lub z obronnościowymi, które to faktycznie podlegają różnym reżimom prawnym. Ustawodawca w nowym pzp odmiennie niż dotychczas sformułował przepisy dotyczące stosowania ustawy dla zamówień o charakterze mieszanym. Nowe przepisy ustrukturyzowano na podstawie klasyfikacji wskazującej, czy zamówienia te są podzielne na części, czy niepodzielne oraz czy służą wykonywaniu różnych rodzajów działalności. Dla każdego z tych trzech przypadków wprowadzono odrębne reguły przyporządkowania zamówienia o charakterze mieszanym właściwemu reżimowi prawnemu. W polskim prawie zamówień publicznych dość szczegółowo i – chyba niestety – w sposób nieco zbyt skomplikowany zostały uregulowane kwestie odnoszące się do zamówień mieszanych.
Gdy zamawiający spotka się z koniecznością udzielenia zamówienia mieszanego, w pierwszej kolejności musi ustalić, czy może podzielić przedmiot zamówienia na osobne części (w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych), czy też takiej możliwości nie ma i musi udzielić jednego zamówienia. Ocena w tym zakresie powinna zostać dokonana w sposób obiektywny – ma ona bowiem kluczowe znaczenie w kontekście stosowania odpowiednich przepisów.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 nowego pzp, jeżeli zamówienie jest podzielne na części oraz obejmuje równocześnie części, do których mają zastosowanie przepisy ustawy:
- dotyczące udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zamówień sektorowych lub zamówień klasycznych lub
- oraz części, do których tych przepisów nie stosuje się
– zamawiający może udzielić zamówienia w częściach lub jednego zamówienia. Dla tych dwóch możliwości ustawodawca w nowym pzp określił odmienne sposoby kwalifikacji tych zamówień.
W przypadku możliwości udzielenia zamówienia w częściach zasady opisane w nowym pzp są dość jasne: zamawiający do udzielenia każdego z tych zamówień stosuje przepisy ustawy właściwe dla danej części (ze względu na jej rodzaj i dziedzinę, która ich dotyczy). Ustawodawca nakazuje w takim przypadku stosowanie zasad szacowania wartości zamówienia, które są opisane w art. 29 ust. 2 i art. 30 ust. 1, 2 i 4 pzp.
Zamawiający, chcąc zrealizować zamówienie, może nie mieć możliwości rozdzielenia na części zamówienia obejmującego różne rodzaje zamówień, podlegające różnym reżimom wynikającym z nowego pzp. Zamawiający musi w takim wypadku dysponować obiektywnymi dowodami, opisem wskazującym, że nie ma możliwości podzielenia zamówienia na części i że konieczne jest udzielenie jednego zamówienia (zamówienie mieszane). Może to mieć miejsce np. w przypadku konieczności budowy jednego budynku, którego część będzie podlegać np. reżimowi zamówień klasycznych, inna część – reżimowi zamówień sektorowych, czy też któraś z części budynku, z uwagi na zadania, jakie będą tam realizowane, powinna być realizowana wg zasad dotyczących zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Innym przykładem konieczności realizacji jednego zamówienia o charakterze mieszanym może być budowa jednego obiektu budowlanego, którego część ma być użytkowana bezpośrednio przez daną instytucję zamawiającą, a inna część ma być użytkowana na zasadzie koncesji, przez udostępnienie parkingu publicznego.
Mieszane zamówienie obronnościowe
Zamawiający ma prawo nie stosować przepisów nowego pzp zgodnie z pełnymi przesłankami, jakie określono w art. 12 tej ustawy, w sytuacji zamówień mieszanych związanych z koniecznością realizacji jednego zamówienia obejmującego z przyczyn obiektywnych zamówienia, którym nadano klauzulę zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 742) lub którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa, lub jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, oraz zamówień dotyczących produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jeżeli wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa.
Ustawodawca przewiduje więc występowanie „przyczyn obiektywnych”, ale niestety nie definiuje tego pojęcia. Według słownika PWN „obiektywny” to „istniejący niezależnie od poznającego podmiotu”1. Wydaje się, że ustawodawcy chodzi nie o „przyczynę niezależną” jako taką, ale o przyczynę, która nie zależy od danego podmiotu, czyli subiektu. Takie znaczenie słowa „obiektywny” daje się uzasadnić etymologicznie, poza tym nawiązuje do pojęcia dobrze znanego filozofom. „Obiektywne przyczyny” mogą zaś wynikać w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych. W związku z tak sformułowanym przepisem pojawia się obawa, że „obiektywne przyczyny” staną się furtką do obchodzenia przepisów ustawy, a pojęcie to będzie nadużywane i posłuży jako przykrywka dla czyjejś niestaranności lub niekompetencji (czyli dla przyczyn z pewnością subiektywnych, a nie obiektywnych).
Omawiając dalej przypadek realizacji jednego zamówienia mieszanego, które z przyczyn obiektywnych zawiera zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, należy wskazać, że zamawiający ma prawo zastosować przepisy związane z udzielaniem zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa. Przez zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa należy rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego publicznego lub zamawiającego sektorowego, którego przedmiotem są:
- dostawy sprzętu wojskowego, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania;
- dostawy newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich jego części, komponentów, podzespołów lub jego oprogramowania;
- roboty budowlane, dostawy i usługi związane z zabezpieczeniem obiektów będących w dyspozycji podmiotów realizujących zamówienia w dziedzinach obronności i
- bezpieczeństwa lub związane ze sprzętem, o którym mowa w lit. a i b, i wszystkich jego części, komponentów i podzespołów związanych z cyklem życia tego produktu lub usługi;
- roboty budowlane i usługi przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, newralgiczne roboty budowlane lub newralgiczne usługi.
[…]
Jerzy Wysocki
dyrektor wydziału gospodarki gminnej w jednostce samorządu terytorialnego
