Artykuł pochodzi z wydania: Styczeń 2021
Ideą tworzenia konsorcjów jest połączenie sił i środków koniecznych do ubiegania się o zamówienie publiczne, a następnie jego wspólna realizacja. Cel ten pozostaje aktualny na gruncie nowej ustawy. Jednak niektóre aspekty tej instytucji ulegną pewnym zmianom – omawiamy je w niniejszym artykule.
Chcąc dokonać analizy regulacji dotyczących instytucji konsorcjum, ustanowionych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: nowe pzp), należy najpierw zadać pytanie o istotę i cel tworzenia konsorcjum. Przede wszystkim należy podkreślić, że w polskich normach prawnych nie istnieje definicja ustawowa pojęcia „konsorcjum”. Jedynym bytem o charakterze konsorcjalnym, który posiada regulację prawną, jest spółka cywilna, uregulowana w przepisach art. 860–887 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc). Konsorcjum to swego rodzaju instytucja prawna oparta na umowie cywilnoprawnej wykonawców, którzy dążą do osiągnięcia określonego celu gospodarczego. Celem tworzenia konsorcjów jest zatem połączenie sił i środków w celu ubiegania się o zamówienie publiczne, a następnie jego wspólna realizacja.
Postanowienie Sądu Okręgowego w Szczecinie z 27 kwietnia 2010 r. (II Ca 387/10)
„Istota konsorcjum wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśniona została w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 19 lutego 2004 roku (I ACa 885/03, LEX nr 193710) gdzie stwierdzono, że jest ono stosunkiem obligacyjnym kreowanym umową, w wyniku której powstaje stosunek prawny konsorcjum, w którym każda z jego stron (konsorcjant) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum i do oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. Konsorcjanci zobowiązują się do działań i świadczeń zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego przez konsorcjum, zobowiązując się tym samym do wspólnego działania. «Wspólność» celu gospodarczego jest podstawowym atrybutem konsorcjum. Umowa konsorcjum nie jest uregulowana w Kodeksie cywilnym, jest zatem traktowana jako umowa nienazwana kreowana treścią umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art. 3531 kc”.
Zdobycie doświadczenia
W orzecznictwie często podkreślano też, że celem konsorcjum jest zdobycie doświadczenia, szczególnie w sektorze małych i średnich przedsiębiorców. Na przestrzeni lat funkcjonowała linia orzecznicza, zgodnie z którą doświadczenie wykonawców było oceniane przez pryzmat samego udziału w konsorcjum. Takie podejście zostało przedstawione m.in. w wyroku KIO z 29 stycznia 2016 r. (KIO 43/16), w którym wprost stwierdzono, że samo wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia i jego realizacja uprawnia wykonawcę do legitymowania się tak nabytym doświadczeniem. Tę – jednolitą w zasadzie – linię orzeczniczą zmienił dopiero wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE):
Wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 (Esaprojekt)
„62) (…) gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63) (…) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. 65) W świetle powyższego odpowiedź na piąte pytanie powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”.
Zmiana krajowej linii orzeczniczej
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej po wskazanym wyżej wyroku TSUE zmieniło nieco pogląd dotyczący zdobywania doświadczenia w ramach konsorcjum:
Wyrok KIO z 21 grudnia 2018 r. (KIO 2534/18)
„(…) doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego” (zob. też wyrok KIO z 27 sierpnia 2018 r., KIO 1607/18).
Wyrok KIO z 4 października 2017 r. (KIO 1987/17)
„Zgodzić należało się z Odwołującym, że z treści złożonych dokumentów – w tym w szczególności ze złożonego wykazu – nie wynika zakres usługi oraz jej wartość wykonana przez Przystępującego – występującego jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z obu złożonych referencji, a w szczególności ze złożonego wykazu, nie wynika, czy Odwołujący wykonał cały zakres usługi obejmującej obsługę systemów teletechnicznych i bezpieczeństwa, czy też wykonywały je inne firmy (wchodzące w skład konsorcjum) wskazane w wykazie i referencjach. Nie wynika z wykazu również wartość realizowana przez Odwołującego. Powyższe informacje są niezbędne celem zweryfikowania zdolności Odwołującego. Niewystarczające jest w ocenie Izby powoływanie się na potencjał całego konsorcjum bez wyraźnego wskazania, jaką część i o jakiej wartości realizował Odwołujący (występujący poprzednio w konsorcjum)”.
Nowe światło na interpretację wyroku TSUE rzucił Sąd Okręgowy (dalej: SO) w Warszawie, wskazując w uzasadnieniu jednego ze swych wyroków, że prawidłowe rozumowanie i analiza postępowania w sprawie C-387/14 nie mogą opierać się na wybiórczych jego fragmentach, z pominięciem także innych jego wcześniejszych i immanentnie związanych elementów:
Wyrok SO w Warszawie z 15 października 2019 r. (XXIII Ga 157/19)
„Fragment uzasadnienia, punkt 65 jest zwieńczeniem stanowiska TSUE, w którym wyraźnie uwypuklono konieczność posiadania przymiotu «faktycznego i konkretnego realizowania zamówienia». Nawiązując jednak koniecznie do motywów 63 i 64 (nie można ich pominąć) w zw. z kluczowym 65, nie sposób było skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia. Zgodzić się należy z tym stanowiskiem, doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy”.
Z poglądem wyrażonym przez SO w Warszawie należy się w pełni zgodzić, jednak podkreślenia wymaga fakt, że wyrok ten zapadł na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp z 2004 r.).
[…]
Martyna Lubieniecka
radca prawny, praktyk w zakresie zamówień publicznych; pracownik jednej z dużych firm na rynku budowlanym
