Artykuł pochodzi z wydania: Październik 2021
Analizujemy pojęcie przedmiotu zamówienia podstawowego na roboty budowlane w odniesieniu do zagadnienia koniecznych prac dodatkowych, robót zamiennych i robót zaniechanych.
Przepisy, które dotyczą opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, uregulowane w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2021 r., poz. 1129 ze zm.; dalej: pzp) zachowały dotychczasowe brzmienie. W myśl art. 103 pzp zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Sposób sporządzania tych opracowań według nowych przepisów zostanie określony przez ministra właściwego do spraw budownictwa, planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz mieszkalnictwa w drodze rozporządzenia. Nowe rozporządzenie, podobnie jak dotychczasowe, wskazywać będzie szczegółowy zakres i formę: dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego. Do dnia wejścia w życie nowego rozporządzenia wykonawczego zachowują aktualność przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie określenia szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także programu funkcjonalno-użytkowego (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 1129). Jest już znana przybliżona treść nowego rozporządzenia – projekt tego aktu prawnego udostępniony w Biuletynie Informacji Publicznej Rządowego Centrum Legislacji, w zakładce „Rządowy Proces Legislacyjny”, jest jeszcze w fazie konsultacji. W projektowanym rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii utrzymano większość dotychczasowych wymagań co do sposobu opisu przedmiotu zamówienia.
Dla osób, które przygotowują opisy przedmiotu zamówienia na kolejne lata kalendarzowe, istotna jest informacja zawarta w przepisach przejściowych. Przewidują one bowiem – w celu umożliwienia kontynuacji spraw wszczętych i niezakończonych, w odniesieniu do których miały zastosowanie przepisy rozporządzenia z 2 września 2004 r. – poniższe zasady:
- do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2022 r., w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, stosuje się przepisy dotychczasowe;
- zamawiający, w celu przygotowania lub przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wszczynanego po dniu 31 grudnia 2021 r., może korzystać z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych lub programu funkcjonalno-użytkowego, sporządzonych przed dniem wejścia w życie rozporządzenia, w przypadku gdy od ich sporządzenia upłynęło nie więcej niż 12 miesięcy.
Planowany termin wejścia w życie nowego rozporządzenia to 1 stycznia 2022 r. Wtedy to utraci moc rozporządzenie dotychczasowe Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
Projektowane rozporządzenie zawiera definicję robót podstawowych, jednak definicja ta nie odnosi się do pojęcia zakresu zamówienia podstawowego, a także nie definiuje robót dodatkowych i robót zamiennych, które robotami podstawowymi nie są. Definicja robót podstawowych jest pomocna przy sporządzaniu przedmiaru robót i określaniu stopnia agregacji robót w ramach poszczególnych pozycji przedmiarowych, a także możliwości narzucenia przez zamawiających minimalnego zakresu prac, które po wykonaniu są możliwe do odebrania przez zamawiającego pod względem liczby i wymogów jakościowych oraz uwzględniają przyjęty stopień zagregowania robót.
Zgodnie z art. 99 pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Wyrok KIO z 4 lutego 2019 r. (KIO 51/19)
„Zamawiający zobowiązany jest do takiego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, który można obiektywnie uznać za precyzyjny, jasny i klarowny, pozwalający potencjalnemu kręgowi wykonawców na rzeczywistą i miarodajną ocenę swoich możliwości podołania wymaganiom stawianym przez zamawiającego”.
W piśmiennictwie często wskazuje się na różnice pomiędzy tzw. określeniem przedmiotu zamówienia a jego opisem – ten drugi musi być na tyle szczegółowy i jednoznaczny, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli sporządzić ofertę i obliczyć jej cenę.
Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 kwietnia 2018 r. (I GSK 336/18)
„Określenie przedmiotu zamówienia należy rozumieć jako ogólną informację o przedmiocie zamówienia, przedstawioną w sposób zrozumiały dla wszystkich zainteresowanych. Sporządzanie opisu przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby zamawiającego. Odzwierciedlenie rzeczywistych potrzeb zamawiającego umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty. Zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo”.
Tym samym zamawiający powinien określić wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia – zakresu podstawowego – tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje i jaki zakres robót obejmuje cena oferty.
Zakres podstawowy przedmiotu zamówienia
W zamówieniach na roboty budowlane wymagania co do opisu przedmiotu zamówienia zawarte są albo w dokumentacji projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót (jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w rozumieniu prawa budowlanego), albo w treści programu funkcjonalno-użytkowego (jeżeli przedmiotem zamówienia jest zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie takich robót budowlanych). Zakres robót określony w tych opracowaniach potocznie nazywany jest zakresem podstawowym mieszczącym się w cenie oferty wykonawcy. Legalnej definicji zakresu podstawowego nowe rozporządzenie, podobnie jak dotychczasowe, nie zawiera.
Samo rozporządzenie nie definiuje także, co należy rozumieć przez roboty dodatkowe i zamienne. To zrozumiałe, bo jego celem jest standaryzacja na gruncie pzp opisu podstawowego zakresu robót objętego ceną oferty. Odpowiedzialność za sposób i poprawność tego opisu spoczywa na zamawiającym, nawet w przypadku gdy rzeczywistym wykonawcą tych opracowań jest profesjonalne biuro projektów.
Jak istotne jest przypisanie odpowiedzialności za opis przedmiotu zamówienia zamawiającemu, podkreśla także UZP w opinii dotyczącej zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy1, w której jako przykład niedozwolonego (abuzywnego na podstawie art. 433 pkt 3 pzp) postanowienia umownego wskazano ustalenie o brzmieniu: „Wykonawca ponosi odpowiedzialność za dokumentację, którą zamawiający dostarczył wykonawcy w celu realizacji inwestycji”.
Zakres dokumentacji projektowej, tak jak dotychczas, ustala zamawiający, biorąc pod uwagę tryb udzielenia zamówienia oraz wymagania dotyczące postępowania poprzedzającego rozpoczęcie robót budowlanych, wynikające z ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. DzU z 2020 r., poz. 1333 ze zm.; dalej: pr. bud.), tj. przepisy nakazujące opracowanie projektu budowlanego.
[…]
Ewa Wiktorowska
inżynier budownictwa; członek Rady Zamówień Publicznych, prezes zarządu OSKZP, członek Rady KIG, członek Rady Programowej miesięcznika „Przetargi Publiczne”, doradca, były trener z listy Prezesa UZP i arbiter
