Artykuł pochodzi z wydania: Luty 2022
Zasady udostępniania przez podmiot trzeci swoich zasobów wykonawcy ubiegającemu się o dane zamówienie publiczne zostały uregulowane w dziale II rozdziale 2 oddziale 3 pzp. W artykule omawiamy praktyczne aspekty polegania na zasobach podmiotów trzecich.
Dbając o właściwą realizację planowanego zamówienia publicznego, zamawiający chce, aby zamówienie to było wykonywane przez wykonawcę rzetelnego, dysponującego odpowiednio doświadczonym i wykwalifikowanym personelem oraz posiadającego odpowiednie zasoby sprzętowe. Aby zagwarantować sobie, by właśnie takie podmioty ubiegały się o dane zamówienie, zamawiający określa pewien poziom minimalnych wymagań dotyczących oczekiwanego od wykonawców doświadczenia, zdolności technicznych czy sytuacji finansowej. Wymagania te nazywane są warunkami udziału w postępowaniu, a obszary, na których można je wprowadzić, zostały wskazane w art. 112 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Ponieważ narzucenie określonych warunków udziału w postępowaniu może powodować ograniczenie kręgu wykonawców chcących ubiegać się o dane zamówienie, należy pamiętać, że warunki muszą być proporcjonalne do przedmiotu danego zamówienia. Ustawodawca wyraził to w art. 112 ust. 1 pzp.
Gdy brak własnych zasobów
Nie zawsze i nie każdy wykonawca funkcjonujący w danej branży będzie posiadał oczekiwane przez zamawiającego doświadczenie i zasoby kadrowe, sprzętowe czy finansowe. Takie niedobory u wykonawcy na pewno wystąpią przy zamówieniach złożonych, które obejmują wiele branż, czy długoterminowych, gdzie poziom zaangażowania środków finansowych wykonawcy – mimo możliwych zaliczek od zamawiającego – będzie znaczny. Nie oznacza to jednak, że taki wykonawca nie może ubiegać się o dane zamówienie publiczne – może on skorzystać z doświadczenia, sprzętu, potencjału finansowego czy kadry innego podmiotu, dzięki czemu potwierdzi spełnianie warunków udziału w danym postępowaniu. Zasady udostępniania przez podmiot trzeci swoich zasobów wykonawcy ubiegającemu się o dane zamówienie publiczne zostały uregulowane w oddziale 3 rozdziału 2 działu II pzp („Kwalifikacja podmiotowa wykonawców”, „Udostępnienie zasobów”), tj. w art. 118–123 pzp.
Zakres i forma zobowiązania
W przypadku korzystania ze zdolności technicznych lub sytuacji finansowej podmiotów udostępniających zasoby wykonawca składa wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że podczas realizacji zamówienia wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. Minimalny zakres informacji, jakie musi zawierać zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, wynika z treści art. 118 ust. 4 pzp.
Podmiot udostępniający jako podwykonawca
Wykonawca chcący skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia musi zapewnić, że podmiot ten faktycznie wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których określone zdolności są wymagane. Oznacza to, że podmiot trzeci będzie podwykonawcą danego zamówienia (zob. art. 118 ust. 2 pzp).
Czy zatem sytuacja odwrotna – gdy wykonawca poda w ofercie zakres prac, jaki zamierza podzlecić podwykonawcy, i nawet wskaże nazwę tego podmiotu, gdy zna ją na etapie przygotowania oferty – oznacza, że podmiot ten jednocześnie udostępnia wykonawcy swoje zasoby, aby wykonawca mógł potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu? Na to pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. W art. 7 pkt 27 pzp ustawodawca jednoznacznie zdefiniował umowę o podwykonawstwo jako umowę zawieraną w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W definicji tej nie ma mowy o obligatoryjnym powiązaniu podwykonawstwa z udostępnianiem zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rozważania w tej kwestii odnajdziemy w wyroku KIO z 24 sierpnia 2021 r.:
Wyrok KIO z 24 sierpnia 2021 r. (KIO 1916/21)
„Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że podmiot taki udostępniać będzie swój potencjał celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w publikacji Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że «Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp». Jeżeli zatem wykonawca M. nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, nie był zobowiązany do przedstawienia ani zobowiązania określającego zakres oddawanych do dyspozycji wykonawcy zasobów i sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego podmiotu, ani oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu podpisanego przez taki podmiot, ani podmiotowych środków dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu. Nie były więc w takiej sytuacji konieczne jakiekolwiek działania samego zamawiającego związane z uzyskaniem od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania czy też innych dokumentów”.
Wyjątek: osobiste wykonanie określonego zakresu zamówienia przez wykonawcę
Skoro podmiot udostępniający swoje zasoby musi jednocześnie wykonywać tę część zamówienia, dla realizacji której te zasoby są wymagane, to wykonawca decydujący się na wykorzystanie zasobów tego podmiotu musi mieć pewność, że dany zakres zamówienia nie został zastrzeżony przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę. Możliwość takiego zastrzeżenia wynika z art. 121 pzp, a zasadę tę obrazowo wyjaśniła KIO w wyroku z 28 kwietnia 2021 r.:
Wyrok KIO z 28 kwietnia 2021 r. (KIO 978/21)
„Wobec zastrzeżenia osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę kluczowych części zamówienia wykonawca powinien wykazać (w zakresie warunku) roboty/prace zrealizowane samodzielnie. Zamawiający, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane, tym samym wykluczył możliwość polegania na zasobach innego podmiotu”.
Analiza treści oświadczenia
Z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych lub usług, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 pzp). Oznacza to, że zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby w wykonanie wąskiego zakresu prac może wypełniać omawianą regułę, ale nie musi. Takie wnioski płyną m.in. z wyroku KIO z 21 czerwca 2021 r. (KIO 1323/21). Oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia musi dokonać sam zamawiający, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także inne aspekty właściwe dla powierzanego zakresu, jak pracochłonność wykonywania prac.
O tym, jak ważna jest analiza treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów w kontekście informacji zamieszczanych we wszystkich dokumentach składanych wraz z ofertą, świadczy bogate orzecznictwo KIO wypracowane zarówno w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp z 2004 r.), jak i na podstawie obecnie obowiązujących przepisów pzp. Warto wskazać kilka ciekawych przykładów.
Oferta składana na daną część zamówienia a udostępnienie zasobów na inną część
Jak wynika z art. 91 ust. 1 i 3 pzp, jeżeli dane zamówienie jest podzielne i każda jego część może stanowić przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. W takim postępowaniu zamawiający może też ograniczyć liczbę części, którą można udzielić jednemu wykonawcy. Maksymalna liczba części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, musi zostać wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia – w zaproszeniu do negocjacji. Czy wykonawca, który składa ofertę na wykonanie jednej części zamówienia, może jednocześnie udostępnić swoje zasoby innemu wykonawcy, który ubiega się o inną część tego samego zamówienia? Kwestia ta była przedmiotem pozytywnego rozstrzygnięcia KIO, wydanego wprawdzie w reżimie pzp z 2004 r., jednak – w ocenie autora – nadal aktualnego. W analizowanym wyroku z 13 lipca 2021 r. (KIO 1600/21) Izba orzekła, że zamawiający może określić, w jaki sposób oferta może być złożona dla poszczególnych części zamówienia, również w kontekście powoływania się na zasoby podmiotów trzecich lub wspólnego ubiegania się o zamówienie. Ważne jest, co podkreśliła KIO, aby te założenia były znane z góry wszystkim wykonawcom i były dla nich jednakowe, co zapewni uczciwą konkurencję między nimi. Naturalnie zamawiający nie powinien zapominać o weryfikacji realności udostępnianych zasobów, które będą postawione do dyspozycji zarówno wykonawcy korzystającego z udostępnionych zasobów, jak i „właściciela” zasobów ubiegającego się o wykonanie innej części zamówienia.
Niezależnie od rozważań KIO należy również zauważyć, że dopuszczenie możliwości udostępnienia zasobów przez podmiot ubiegający się o daną część zamówienia wykonawcy ubiegającemu się o inną część tego zamówienia nie stoi też w sprzeczności z art. 218 ust. 1 pzp, zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Podmiot udostępniający zasoby nie jest bowiem wykonawcą.
[…]
Sylwia Mosur-Blezel
główny specjalista w instytucji współfinansującej projekty unijne i środowiskowe; odznaczona przez Prezydenta RP brązowym medalem za długoletnią służbę
