Artykuł pochodzi z wydania: Kwiecień 2022
Czy przedsiębiorca, realizując umowę jako członek konsorcjum, nabywa doświadczenie w zakresie całości takiej umowy, czy jedynie w zakresie tej jej części, w której wykonaniu brał faktyczny udział?
Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawcy nierzadko łączą swoje potencjały kadrowe czy organizacyjne. Artykuł 58 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wprost wskazuje, że wspólne występowanie w postępowaniu jest zgodne z prawem.
Wykonawcy wspólnie realizujący zamówienie nabywają w trakcie wykonywania umowy określone kompetencje. Zdobywane w ten sposób doświadczenie może być jednak różne – zależne od tego, czy dany podmiot wykonuje jedynie ograniczoną część zamówienia, czy też koordynuje całość prac związanych z zamówieniem. Nieraz też zdarza się, że wykonawcy wykonują zamówienie łącznie, nie wyodrębniając konkretnych zadań w ramach realizacji. Nie ma bowiem jednego scenariusza, według którego miałaby w takim wypadku przebiegać realizacja umowy. Zawsze jednak przedsiębiorcy na pewnym etapie szczegółowo porozumiewają się w sprawie podziału zadań, kosztów realizacji zamówienia oraz zysków osiągniętych w wyniku wykonania zamówienia.
Analizę skutków pozyskania doświadczenia w wyniku wspólnej realizacji zamówienia warto zacząć od omówienia samych form współpracy między wykonawcami. Najczęściej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia występują jako konsorcjum.
Czym jest konsorcjum?
Konsorcjum nie jest synonimem żadnej szczególnej formy prawnej współpracy między przedsiębiorcami. Jest to tak naprawdę jedynie rodzaj porozumienia między wykonawcami podejmowanego w celu zrealizowania określonego zamówienia (umowy). Konsorcjum nie tworzy żadnej zorganizowanej formy prawnej odrębnej od jej członków. Co istotne, zamawiający nie ma nawet prawa wymagać od wykonawców posiadania określonej formy prawnej, od której uzależniona byłaby możliwość złożenia przez nich oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 58 ust. 3 pzp).
Wszystkie podmioty występujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako konsorcjum pozostają odrębnymi przedsiębiorcami (wykonawcami). Ma to znaczenie z punktu widzenia organizacyjnego, prawnego, ale i prawno-podatkowego. Zasady współpracy i rozliczeń między takimi przedsiębiorcami reguluje umowa konsorcjum zawierana na podstawie swobody umów. Taka umowa jest umową nienazwaną, jej elementy nie zostały uregulowane w żadnym akcie prawnym. Stanowi ona porozumienie o współpracy zawarte pomiędzy przedsiębiorcami, którego stroną nie staje się zamawiający.
Zamawiający może natomiast uzyskać dostęp do takiej umowy, ale dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty i tylko od zwycięskiego konsorcjum. Artykuł 59 pzp daje zamawiającemu prawo do żądania kopii umowy regulującej współpracę takich wykonawców po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać jedynie wykazania się umocowaniem jednego z członków konsorcjum do reprezentowania podmiotów składających się na konsorcjum. Zgodnie z art. 58 ust. 2 pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takie pełnomocnictwo może również obejmować umocowanie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zwykle takim pełnomocnikiem jest jeden z członków konsorcjum (tzw. lider konsorcjum). Lider nie uzyskuje jednak przez samo pełnienie tej roli szerszego doświadczenia niż partnerzy konsorcjum.
Konsorcjum jest tworem istotnie różniącym się od innych, bardziej zorganizowanych form wspólnego działania przedsiębiorców.
Inne formy współpracy przedsiębiorców
Inne formy współpracy to m.in. tzw. spółki celowe (ang. special purpose vehicle, SPV) czy spółki typu equity joint venture. Ten sposób łączenia potencjałów wykonawców polega na utworzeniu podmiotu odrębnego od tych przedsiębiorców. W naszej rzeczywistości prawnej najczęściej są to spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możemy mieć do czynienia z taką formą w przypadku większych przedsięwzięć, w ramach których koszt utworzenia takiej spółki i jej funkcjonowania jest dla przedsiębiorców opłacalny z biznesowego punktu widzenia. Taka spółka będzie występować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jako samodzielny wykonawca1, więc nie będą tu miały zastosowania przepisy art. 58–60 pzp. W praktyce zamawiający nie będzie mógł żądać od takiego wykonawcy umowy regulującej współpracę jej wspólników, nie będzie również mógł wpływać na stosunki wewnętrzne pomiędzy wspólnikami takiej spółki.
Na etapie realizacji umowy wpływ zamawiającego na stosunki wewnętrzne wspólników spółki celowej może wynikać ze szczególnych wymagań czy to zamawiającego, czy to instytucji finansujących projekt2. W typowych umowach w sprawie zamówienia publicznego wyłączony jest jednak wpływ zamawiającego na wewnętrzne relacje wspólników takiej spółki celowej będącej wykonawcą.
Ma to znaczenie również z punktu widzenia nabywania doświadczenia przez taką spółkę – doświadczenie w realizacji zamówienia pozyska bowiem zasadniczo sama spółka, nie zaś jej wspólnicy. Wspólnicy mogą oczywiście zdobyć doświadczenie w realizacji zamówienia, ale wyłącznie poprzez pośrednie uczestnictwo w wykonaniu umowy – najczęściej jako podwykonawcy.
Spółka cywilna
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spółka cywilna – spółka w rozumieniu art. 860 i n. ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: kc) – jest z kolei traktowana w zbliżony sposób jak konsorcjum. Mimo nieco mylącej nazwy spółka cywilna nie jest bytem odrębnym od jej wspólników – nie ma osobowości prawnej, a zasadniczo podmiotowość prawną posiadają jej wspólnicy, nie zaś sama spółka. Jej majątek jest majątkiem wszystkich jej wspólników (w postaci tzw. wspólności łącznej). Wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego będą zatem wspólnicy takiej spółki, którzy pozostają odrębnymi podmiotami.
W przypadku spółki cywilnej zasady jej reprezentacji wynikają z umowy spółki, stąd nie jest zasadne żądanie – na podstawie art. 58 ust. 2 pzp – umocowania do podpisania oferty czy występowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego3. Natomiast zamawiający może żądać wykazania się przez spółkę odpowiednim umocowaniem do występowania w obrocie, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadniczo art. 866 kc przyznaje każdemu ze wspólników umocowanie do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich dany podmiot jest uprawniony do prowadzenia jej spraw. Umocowanie to może jednak mieć inny zakres w przypadku odmiennej umowy lub uchwały wspólników – zasadne jest zatem wymaganie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykazania się takim umocowaniem przez złożenie np. umowy spółki. Doświadczenie wspólników spółki cywilnej będzie co do zasady oceniane według reguł obowiązujących w odniesieniu do konsorcjum.
Doświadczenie członka konsorcjum a kolejne postępowania o udzielenie zamówienia
Przechodząc do sedna: czy jeśli przedsiębiorca realizuje umowę, będąc członkiem konsorcjum, to nabywa on doświadczenie w zakresie całości takiej umowy, czy jedynie w części dotyczącej jego faktycznego udziału w takiej realizacji?
W praktyce pojawiają się wątpliwości, w jakim zakresie członek konsorcjum może powoływać się na zdobyte doświadczenie w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Po stronie wykonawcy pojawi się też wyzwanie związane z udowodnieniem zdobytego w taki sposób doświadczenia, koniecznego podczas startowania w konkretnym przetargu.
Jeśli chodzi o uznawanie doświadczenia członka konsorcjum w realizacji zamówienia, system zamówień publicznych przeszedł dość długą ewolucję. Pierwotnie krajowe orzecznictwo uznawało możliwość powoływania się na doświadczenie całego konsorcjum w oderwaniu od zakresu prac faktycznie wykonywanych przez danego członka konsorcjum. Organy powoływały się tu na solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum w trakcie realizacji umowy (obecnie wynikającą z art. 445 ust. 1 pzp).
Dlaczego solidarna odpowiedzialność była uznawana za istotny argument przy ocenie doświadczenia członka konsorcjum? Otóż członkowie konsorcjum są solidarnie odpowiedzialni względem zamawiającego jako dłużnicy, a zamawiający może w praktyce żądać realizacji umowy od każdego z członków konsorcjum, od jednego z nich lub tylko od niektórych – wybór należy do zamawiającego i nie ma tu znaczenia jakikolwiek podział zadań, jakiego dokonali między sobą członkowie konsorcjum. Nie ma też znaczenia ewentualny brak kompetencji danego wykonawcy w zakresie, którego żąda zamawiający.
Zawierając zatem umowę w sprawie zamówienia publicznego, każdy członek konsorcjum przyjmuje na siebie prawną odpowiedzialność za realizację całości zamówienia. Początkowo więc Krajowa Izba Odwoławcza uznawała, że to właśnie z odpowiedzialności solidarnej członków konsorcjum należy wywodzić możliwość powoływania się na doświadczenie zdobyte przez jednego z członków w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z czasem jednak zaczęto zauważać, jak bardzo takie postrzeganie solidarności członków konsorcjum względem zamawiającego jest oderwane od faktycznego doświadczenia zdobywanego w ramach realizacji umowy. Solidarność po stronie dłużnika nie oznacza bowiem, że każdy z członków konsorcjum jedynie przez gotowość do wykonania całości umowy nabywa doświadczenie związane z realizacją całości umowy.
Żądanie zamawiającego kierowane do członka konsorcjum nieposiadającego wymaganych zasobów będzie zatem w praktyce ograniczone do odpowiedzialności odszkodowawczej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Trudno bowiem wyobrazić sobie przykładowo realne wykonanie całego zadania polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu obiektu budowlanego przez członka konsorcjum, który działa wyłącznie w charakterze biura projektowego.
[…]
Małgorzata Gołyńska-Minkiewicz
radca prawny, specjalistka w zakresie zamówień publicznych i inwestycji infrastrukturalnych, w tym w formule PPP i koncesji
