Artykuł pochodzi z wydania: Lipiec-Sierpień 2022
Może się zdarzyć, że po wybraniu oferty najkorzystniejszej zamawiający z własnej inicjatywy unieważni dokonaną przez siebie czynność. Jakie są przesłanki takiego działania i jakie są tego konsekwencje?
Dla obu stron postępowania najistotniejszym jego etapem jest z całą pewnością dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Co istotne, zgodnie z art. 253 ust. 1 pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
- wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
- wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Może się jednak zdarzyć, że po dokonanym wyborze (i po poinformowaniu wykonawców, którzy startowali w postępowaniu, o dokonanej ocenie ofert) zamawiający z własnej inicjatywy unieważnia dokonaną przez siebie czynność wyboru. Unieważnienie takie najczęściej następuje z dwóch przyczyn. Po pierwsze wówczas, gdy analizując wszystkie dokumenty, zamawiający sam zauważy, że popełnił błąd – czy to w ocenie złożonych ofert, czy to w samym postępowaniu1. Po drugie zaś, w sytuacji gdy to biorący udział w postępowaniu wykonawca poinformuje zamawiającego o popełnionej przez niego omyłce – przykładowo jeśli korzystając z przysługujących mu uprawnień, wystąpił do zamawiającego o udostępnienie złożonych w postępowaniu ofert2, a następnie poinformował zamawiającego o dostrzeżonych w nich błędach, nieścisłościach lub o czynnościach, które zamawiający wykonał w sposób błędny, albo których nie wykonał w ogóle, mimo że był do tego zobligowany. Taka informacja dla zamawiającego może stanowić ostrzeżenie, że jeżeli błąd nie zostanie skorygowany, wykonawca skorzysta z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Zamawiający nie może więc pozostawać głuchy na zgłaszane uwagi i powinien przeanalizować, czy rzeczywiście wszystkie czynności dokonane zostały w sposób prawidłowy, tj. zgodnie z dokumentami postępowania oraz samą ustawą.
Samoistne poprawianie błędów
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot był opisany jako: „Modernizacja szkółki leśnej – drogi i place”. W postępowaniu tym złożono odwołanie, a w wyniku wykonania wyroku KIO zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert (bez wzywania wykonawców do uzupełniania dokumentów) w stosunku do wszystkich złożonych ofert, a nie tylko względem oferty odwołującego, mimo że formalnie wyrok nie obejmował innych wykonawców. Zamawiający dokonał więc tej czynności z własnej inicjatywy, co jednak – jak wskazała KIO w wyroku z 22 lipca 2015 r. (KIO 1462/15) – nie było błędne. Działanie zamawiającego polegające na poprawianiu z własnej inicjatywy stwierdzonych przez siebie błędów popełnionych w trakcie procedury, choć nie zostało wymienione nigdzie w ustawie, należy uznać za poprawne i uzasadnione, a nawet konieczne. Jeżeli bowiem – w myśl podstawowych zasad postępowania – zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp, oznacza to, że zamawiający musi udzielić zamówienia temu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Jeżeli więc zamówienia można udzielić wyłącznie „wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, to zamawiający musi poprawnie przeprowadzić procedurę wyboru oferty najkorzystniejszej, aby rzeczywiście ofertę najkorzystniejszą wybrać. Izba wskazała przy tym, że nie można udzielić zamówienia wykonawcy, który powinien być wykluczony (a nie został), ani wybrać oferty, która powinna być odrzucona (a nie została) lub która nie byłaby pierwsza w rankingu. Dlatego nie można również zaniechać wyboru oferty, która powinna być pierwsza w rankingu ofert, a nie była tylko i wyłącznie dlatego, że wykonawca został niesłusznie wykluczony z postępowania albo oferta została nieprawidłowo odrzucona. Jeżeli więc zamawiający przed podpisaniem umowy dojdzie do wniosku, że nieprawidłowo wybrał ofertę, nie może również zawrzeć umowy, gdyż byłaby to umowa potencjalnie nieważna. Jeżeli więc w postępowaniu istnieje wada, która jest możliwa do usunięcia, np. w drodze czynności zamawiającego, to zamawiający nie ma innego wyboru, jak usunąć powstałą wadę.
Przedstawiony wyrok wpisuje się w wypracowaną przez KIO linię orzeczniczą dotyczącą możliwości samoistnego poprawiania błędów, które zamawiający dostrzeże po dokonaniu przez siebie pewnych czynności.
Powtórzenie czynności, których legalności nie podważono w uprzednim postępowaniu przed KIO
Również w wyroku z 23 września 2010 r. (KIO 1939/10) Izba wskazała, że zamawiający ma prawo do powtórzenia swoich czynności podjętych w toku postępowania, o ile uzna, że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub że zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. Nie podzieliła przy tym poglądu odwołującego, który wskazywał w tym zakresie, że niedopuszczalne jest ponowne wykonywanie czynności, które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. Izba wskazała, że mogłoby dojść do sytuacji, w której zamawiający, wiedząc, że dokonał pewnych czynności z naruszeniem prawa, utrzymałby je w mocy mimo ich wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zaś ich zgodność z przepisami ustawy.
W postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg, którego przedmiotem zamówienia było świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu i kompleksowej eksploatacji systemu roweru miejskiego oraz zarządzaniu nim, wniesiono odwołanie, wskazując, że zamawiający nieprawidłowo unieważnił wybór oferty wykonawcy oraz wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę. Odwołujący podkreślał, że mimo rozstrzygnięć KIO, przesądzających, że nie ma podstaw do unieważnienia postępowania i do ponownego weryfikowania, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, zamawiający, choć dokonał wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, nie zawarł z nim umowy o zamówienie publiczne, lecz po raz kolejny unieważnił ten wybór oraz wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę. W uzasadnieniu tych czynności zamawiający wskazał, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. W wyroku z 21 marca 2019 r. (KIO 381/19) KIO postawiła więc istotne pytanie: co ma zrobić zamawiający, który dopiero po wykonaniu wyroku Izby uzyskuje informacje lub dokumenty wskazujące na to, że wybrany zgodnie z ww. wyrokiem wykonawca jednak nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, którego spełnianie Izba oceniała w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający zobowiązany jest wykonać wyrok Izby (jeśli nie wnosi skargi do sądu), a jednocześnie jest zobowiązany udzielić zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, nie może on więc ignorować nowych okoliczności faktycznych, o jakich dowiedział się po wykonaniu wcześniejszego wyroku Izby:
Wyrok KIO z 21 marca 2019 r. (KIO 381/19)
„Zamawiający powinien w takiej sytuacji powtórzyć czynność badania i oceny ofert i dokonać czynności wykluczenia/odrzucenia/wyboru oferty z uwzględnieniem nowych okoliczności faktycznych, jakie pojawiły się w postępowaniu i jakie nie były znane ani jemu, ani Izbie, w czasie trwania postępowania odwoławczego”.
Jak wskazała Izba, na nowe czynności dokonane przez zamawiającego wykonawcom przysługuje odwołanie. W analizowanym przypadku pojawienie się nowych informacji uprawniało zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ww. nowych okoliczności, niezależnie od ustaleń, jakie poczyniła KIO w poprzednich wyrokach. Izba w wyroku orzeka bowiem na podstawie stanu faktycznego znanego jej w czasie orzekania, tj. bez nowych wiadomości lub też dowodów uzyskanych przez zamawiającego po wydaniu wyroku, a nawet po jego wykonaniu. Dlatego zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia – w trakcie powtórnej czynności badania i oceny ofert – wszystkich nowych okoliczności. W przedmiotowej sprawie skutkowało to wykluczeniem odwołującego z postępowania, a wykluczenie to nie stanowiło naruszenia przez zamawiającego obowiązku wykonania poprzednio wydanego wyroku, ponieważ wykluczenie odwołującego nastąpiło na podstawie nowych okoliczności faktycznych, nieznanych ani zamawiającemu, ani Izbie na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego.
Podobnie wskazała Izba w wyroku z 23 kwietnia 2021 r. (KIO 782/21), podkreślając, że ustawa nie tworzy żadnych przeszkód prawnych, aby przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu zamawiający mógł nawet diametralnie zmienić stanowisko w stosunku do tego, jakie prezentował w toku sprawy zakończonej wyrokiem uchylającym tę czynność i nakazującym jej powtórzenie. Za każdym razem Izba podkreśla w swoich wyrokach, że naczelnym celem jest to, aby wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w zgodzie z jej przepisami.
Również oddalając odwołanie w wyroku z 20 sierpnia 2020 r. (KIO 1542/20), Izba wskazała, że zamawiający ma zawsze prawo weryfikowania i ewentualnego korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy nie stoi bowiem na przeszkodzie temu, aby gospodarz postępowania, kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa.
Wyrok KIO z 20 sierpnia 2020 r. (KIO 1542/20)
„Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona”.
Przykładowo jeżeli w jednej z części postępowania wybór oferty okazał się nieprawidłowy, to zamawiający powinien ocenić, czy podobna sytuacja nie zachodzi w przypadku innych jego części. Izba podkreśliła, że ignorowanie wątpliwości w tym zakresie mogłoby narazić zamawiającego na zarzuty naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości, a w przypadku zamówień finansowanych ze środków unijnych – dodatkowo na korekty finansowe związane z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Nie można czynić zarzutu zamawiającemu z tego powodu, że w związku z powziętymi poważnymi wątpliwościami nie ignoruje on ich, ale działa i stara się je wyjaśnić. Wykonawca nie może jednocześnie czynić zarzutu z tego, że ewentualny ponowny wybór oferty otworzy innym wykonawcom termin do zaskarżenia tego wyboru. To zamawiający jest gospodarzem postępowania i to od dokonywanych przez niego czynności zależy, kiedy wykonawcy będą mogli korzystać z przysługujących im środków ochrony prawnej. Do momentu podpisania umowy, jeżeli zamawiający spostrzeże swój błąd, powinien go naprawić, co może skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
[…]
Mateusz Saczywko
prawnik; naczelnik wydziału zamówień publicznych w Biurze Rzecznika Praw Obywatelskich; autor licznych publikacji z zakresu zamówień publicznych
