Artykuł pochodzi z wydania: Grudzień 2022
Zamawiający jest uprawniony do określania pozacenowych kryteriów oceny ofert i ustalania ich wagi, ale musi spełnić pewne warunki. Działając na tym polu, powinien też brać pod uwagę przyjętą linię orzeczniczą sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.
Przy ustalaniu kryteriów oceny ofert, w tym w obszarze IT, punkt wyjścia dla zamawiającego stanowi art. 239 ust. 2 pzp, zgodnie z którym najkorzystniejsza oferta to taka, która przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przykładowy, otwarty katalog jakościowych kryteriów oceny ofert zawiera art. 242 ust. 2 pzp. Jednocześnie zgodnie z art. 247 pzp w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia nałożono na zamawiającego obowiązek określenia wagi, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do celów ustalenia oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę określa się wyłącznie na podstawie ceny. Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną.
Podkreślić należy, że reguły dotyczące opisania kryteriów oceny ofert zostały w szczególności sformułowane w art. 240 pzp. O ile zawarte w ust. 1 tego przepisu wymaganie opisania kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały nie wywołuje większych wątpliwości w praktyce, to przy pozacenowych kryteriach oceny ofert problematyczna staje się realizacja przez zamawiającego wymagań określonych w art. 240 ust. 2 pzp. Obowiązuje bowiem nakaz, aby kryteria oceny ofert i ich opis nie pozostawiały zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz aby umożliwiały weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Rola pozacenowych kryteriów oceny ofert
Przypomnienia wymaga, że kryteria pozacenowe to określone parametry lub właściwości dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem wprowadzenia takich kryteriów co do zasady jest uzyskanie przez zamawiających świadczenia o możliwie najwyższej jakości za proporcjonalnie najniższą cenę, czyli realizacja szeroko pojętej zasady efektywności zakupów, w tym tych finansowanych ze środków publicznych. Weryfikacja kryteriów pozacenowych dotyczy zatem zawsze konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia oraz określonych potrzeb i celów zamawiającego, jakie zostały przyjęte na etapie doboru wspomnianych kryteriów. Cele te oraz potrzeby mają zostać zrealizowane w ramach wdrożenia takich kryteriów. Zaznaczyć przy tym należy, że wprowadzenie kryterium pozacenowego może mieć potencjalnie charakter dyskryminujący i powodować ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom działającym na rynku. Nie wystarczy więc ogólne stwierdzenie zamawiającego, że otrzymuje w ten sposób lepszą jakość, bardziej zaspokaja swoje potrzeby, ale niezbędne jest wskazanie, w jaki sposób dane kryterium pozacenowe przekłada się na lepszy jakościowo, technicznie czy funkcjonalnie przedmiot zamówienia. Zamawiający ma obowiązek wykazać za pomocą obiektywnych dowodów źródła swoich preferencji (np. technologicznych), w jaki konkretnie sposób wpływają one na wyższą jakość zamówienia, niedostępną w innych porównywalnych rozwiązaniach czy produktach. W przeciwnym razie wprowadzone pozacenowe kryteria są wyłącznie pozorne, a tym samym w nieuzasadniony sposób dyskryminują wykonawców działających na rynku.
Waga kryterium oceny ofert
Przy określaniu kryteriów oceny ofert istotne jest nie tylko to, czy dane kryterium dotyczące jakości jest właściwe, ale również, aby jego waga była określona w sposób proporcjonalny, z uwzględnieniem obiektywnie zidentyfikowanych korzyści, jakie zamawiający uzyska poprzez jego wprowadzenie. Przypisanie wagi poszczególnym kryteriom jakościowym nie może w sposób niezasadny i dyskryminacyjny pośrednio czy bezpośrednio preferować określonych rozwiązań technicznych czy określonych produktów. Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w poszczególnych kryteriach. Nie mogą jednak prowadzić do sytuacji, w których porównywane jakościowo produkty czy usługi na skutek sztucznych manipulacji kryteriami nie są w stanie skutecznie rywalizować w procesie ubiegania się o zamówienia publiczne z uwagi na niezasadne preferencje w kryteriach jakościowych.
W orzecznictwie KIO nie neguje się wprawdzie uprawnienia zamawiającego do określenia wagi danego kryterium oceny ofert, ale nierzadko się podkreśla, że nie ma ono charakteru nieograniczonego czy dowolnego. Zamawiający stosujący określone kryteria jakościowe ma obowiązek nie tylko wykazać w razie sporu wpływ zaproponowanego kryterium na jakość zamówienia, ale także uzasadnić przypisanie mu określonej wagi. Dobór parametrów i określenie ich wagi musi wynikać z obiektywnie uzasadnionych okoliczności, nie zaś subiektywnego przeświadczenia zamawiającego, że tak będzie lepiej, co zostało już wcześniej podkreślone. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji przyznania przez zamawiającego szczególnych preferencji określonym rozwiązaniom technicznym. Takie upodobania powinny być obiektywnie weryfikowalne.
„Kontrowersje” wokół pozacenowych kryteriów
W obszarze zamówień IT, zwłaszcza na usługi informatyczne, niezmiernie duże znaczenie ma kształtujące się, choć dość kontrowersyjne, podejście w orzecznictwie do weryfikacji ofert w ramach kryterium jakościowego. Zostało ono zapoczątkowane wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r. (XXIII Ga 1350/20, dotyczącym wyroku KIO z 9 lipca 2020 r., KIO 937/20) i potwierdzone następnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 23 czerwca 2021 r. (XXIII Zs 35/21). W tym ostatnim nie podzielono stanowiska KIO z wyroku z 15 lutego 2021 r. (KIO 5/21, KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21). Co ciekawe, wymienione sprawy w postępowaniu odwoławczo-skargowym inicjowane są konsekwentnie przez tego samego wykonawcę. Ponadto analiza wyroków KIO zapadłych w postępowaniach na usługi IT (już po wydaniu przywołanych wyroków Sądu Okręgowego) prowadzi do wniosku, że także KIO zaczęła podzielać stanowisko wspomnianego sądu.
Prezentowane orzecznictwo
Warto zatem przybliżyć kształtujące się w tym zakresie orzecznictwo. W obydwu przywołanych wyrokach Sąd Okręgowy unaocznił, jak podnosi się w doktrynie interpretację zawężającą de facto katalog możliwych do zastosowania kryteriów oceny ofert1. Sąd zaprezentował kategoryczne stanowisko, że obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie oraz zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w swojej ofercie.
Wprawdzie wyroki SO w Warszawie zapadły na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2019 r., poz. 1843, dalej: pzp z 2004 r.) i zawartego w niej art. 91 ust. 2d, niemniej jednak aktualny art. 240 ust. 2 pzp brzmi praktycznie tak samo. Dla porównania przytoczmy wspomniany art. 91 ust. 2d: „zamawiający określa kryteria w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych w ofertach”. Natomiast art. 240 ust. 2 pzp wydaje się bardziej doprecyzowany, gdyż stanowi, że „kryteria oceny ofert i ich opis (…) umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji zawartych w ofertach”.
W sprawie rozpatrywanej w wyroku SO z 2021 r. zamawiający określił pozacenowe kryterium oceny ofert – „Czas usunięcia awarii lub błędów (T)” – które to Sąd nakazał wykreślić i wprowadzić w zamian inne. Punktacja w zaskarżonym kryterium miała być przyznawana na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w formularzu ofertowym. Zdaniem Sądu Okręgowego takie kryterium pozacenowe uniemożliwia należytą weryfikację ofert, a także narusza zasady przejrzystości.
Wyrok SO w Warszawie z 23 czerwca 2021 r. (XXIII Zs 35/21)
„(…) sąd okręgowy stoi na kategorycznym stanowisku, wyrażonym już zresztą w wyroku wydanym przez tut. Sąd w innym składzie [tj. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga 1350/20 – przyp. aut.], iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie”.
Z kolei we wcześniejszym wyroku SO z 2020 r. przedmiotem rozpoznania było zastosowanie przez zamawiającego jako jednego z kryteriów oceny ofert „poziomu dostępności usług (SLA)” o wadze równej 30%. Zgodnie z ustaleniami zamawiającego wykonawca mógł oferować dotrzymanie tej dostępności w granicach 98–99%. Odwołujący zakwestionował takie kryterium, domagając się jego wykreślenia i wskazując, że jest ono kryterium pozornym. Jego zdaniem ewentualne podniesienie poziomu SLA z 98% do 99% wpływa jedynie na cenę oferty i nie jest kryterium innym niż cena/koszt wykonania. Sąd uznał, że skarżący ma rację, i nakazał modyfikację specyfikacji poprzez zastąpienie kwestionowanego kryterium innym, notabene – co jest też dość kontrowersyjnym aspektem tego orzeczenia Sądu – narzuconym przez wykonawcę.
Interpretacja przepisów dokonana w przywołanym orzecznictwie sądowym na podstawie dotychczasowych regulacji pzp z 2004 r. budzi poważne wątpliwości, w szczególności wobec rozbieżności z dotychczasowym oraz utrwalonym orzecznictwem KIO, a także rekomendacjami Prezesa UZP. Nawet jeżeli się jej nie podziela, nie można jej pomijać chociażby ze względu na brak możliwości przesądzenia, na ile będzie oznaczać to konsekwentną zmianę podejścia w orzecznictwie, zwłaszcza w branży IT.
Przytoczone tezy postawione przez Sąd Okręgowy w Warszawie mogą prowadzić do wniosku, że wymienione wprost w przepisach pzp przykładowe kryteria jakościowe odnoszące się do serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy, takich jak termin, sposób lub czas, oraz okres realizacji, a także do aspektów społecznych, w tym integracji społecznej lub zawodowej osób defaworyzowanych (np. bezrobotnych), byłyby niemożliwe do zastosowania. Takie kryteria jakościowe odnoszą się bowiem do etapu wykonania umowy i nie podlegają sprawdzeniu w sposób prezentowany przez Sąd, a jedynie na podstawie deklaracji zawartej w ofercie danego wykonawcy.
[…]
Andrzela Gawrońska-Baran
radca prawny, doktor nauk prawnych; były wiceprezes UZP oraz wieloletni dyrektor departamentu zamówień publicznych w dużej instytucji zamawiającej; prowadzi AGB Kancelaria Radcy Prawnego
