Artykuł pochodzi z wydania: Maj 2023
Jakie błędy popełniają zamawiający, wzywając wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz następnie je oceniając? Jak wykonawca powinien w odpowiedzi postępować?
Rozważania dotyczące błędów, jakie popełniają uczestnicy rynku zamówień publicznych w kontekście rażąco niskiej ceny, należy zacząć od wyjaśnienia, czym właściwie jest rażąco niska cena. Jest to o tyle trudne, że w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej: pzp) nie ma definicji legalnej tego pojęcia. Pomocne może być tu orzecznictwo, które je określa za pomocą pewnych kryteriów. Według wydawanych orzeczeń rażąco niska cena to cena, która jest nierealistyczna i niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08).
Przede wszystkim jednak punktem odniesienia do ustalenia, czy ma się do czynienia z rażąco niską ceną, powinien być zawsze przedmiot zamówienia. Biorąc to pod uwagę, trzeba pamiętać, że zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wprost więc odnosi się tu do przedmiotu zamówienia. Z tego powodu to powinno zawsze stanowić kryterium w przypadku badania rażąco niskiej ceny. Wydaje się to proste i oczywiste, ale praktyka pokazuje, że uczestnicy rynku zupełnie o tym zapominają i skupiają się raczej na szacowanej wartości zamówienia.
Omawiając definicję rażąco niskiej ceny, należy pamiętać także, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 grudnia 2019 r. (KIO 2315/19) wskazała, że ważne jest to, aby koszt wykonania zamówienia pokrywał się z wyliczoną ceną jego wykonania. Kwestia zaś możliwości osiągnięcia zysku jest nieistotna dla uznania danej ceny oferty za rażąco niską. W wyroku natomiast z 14 marca 2022 r. (KIO 488/22) Izba zaznaczyła, że taka cena nie będzie pokrywała średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli będzie pogarszała wynik finansowy przedsiębiorstwa. W świetle orzecznictwa kryteria, które wskazują, że podana kwota jest rażąco niską ceną, są następujące:
- odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku;
- zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
- niewiarygodność ceny z powodu nieprzystawania do realiów rynkowych.
Niezasadne wezwanie do wyjaśnień
Pierwszym błędem po stronie zamawiających w przypadku rażąco niskiej ceny jest niezasadne wezwanie do wyjaśnień. W przypadku wykonawców temu błędowi odpowiada brak reakcji na niezasadne wezwanie do wyjaśnień zamawiających.
Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Wzywając do wyjaśnień, w pierwszej kolejności należy zatem pamiętać, że do średniej wszystkich złożonych ofert nie wlicza się ofert, które mają błąd w obliczeniu ceny, oraz ofert złożonych po terminie (podlegają one odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 pzp). W poprzednim stanie prawnym do średniej złożonych ofert wliczano je wszystkie. Zdaniem autorki niniejszego artykułu obecnie wydaje się, że część zamawiających zapomina o zmianie przepisów.
- Okoliczności oczywiste
Trzeba też wskazać, że art. 224 ust. 2 pkt 1 zawiera w sobie sformułowanie stanowiące o tym, że należy odstąpić od badania rażąco niskiej ceny, jeśli ma się do czynienia z okolicznościami oczywistymi. Warto skorzystać z dobrodziejstw tego przepisu, gdyż przez niezasadne wezwanie można skomplikować całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Z orzecznictwa wynika, że okolicznościami o takim charakterze są okoliczności widoczne na pierwszy rzut oka i niewymagające analizy (zob. wyrok KIO z 28 kwietnia 2022 r., KIO 983/22). Warto skorzystać z tej możliwości niewzywania wykonawców do udzielenia wyjaśnień, gdyż stanowisko Izby jest w tym zakresie jednolite i konsekwentne.
Przykład stanu faktycznego, w którym zaistniały okoliczności oczywiste, można odnaleźć w wyroku KIO 2499/18. W zbadanym przez Izbę postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane jeden z wykonawców złożył ofertę z ceną wynoszącą ponad 6 mln złotych, drugi zaś – z ceną ponad 14 mln. Szacunkowa wartość zamówienia wynosiła natomiast około 6 mln zł. Wykonawca z wyższą ceną zakwestionował wybranego drugiego wykonawcę.
Wyrok KIO z 14 grudnia 2018 r. (KIO 2499/18)
„Ustawodawca [w art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp z 2004 r., obecnie art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp] przewidział wyjątek od obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Wyjątek ten dotyczy sytuacji, gdy wprawdzie cena oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert, ale jednocześnie sytuacja ta jest wynikiem okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia. W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z takim właśnie wyjątkiem (…).
Należy zwrócić uwagę, że wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wyniosła 6 mln zł, zaś w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty. Z tych dwóch ofert, jedna (oferta wykonawcy E.) ma cenę 6.398.500,50 zł brutto i jest tylko o ok. 6% wyższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, druga natomiast (oferta odwołującego) ma cenę 14.445.322,50 zł brutto i jest ponad dwukrotnie wyższa od wartości szacunkowej powiększonej o VAT. Cena drugiej oferty przesądziła o wysokiej średniej arytmetycznej złożonych ofert i o tym, że cena oferty wykonawcy E. okazała się niższa o ponad 30% od tej średniej. Należy jednak podkreślić, że o tak wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co świadczyłoby o tym, że co do zasady cena rynkowa zamówienia jest wysoka, ale przesądziła o tym cena jednej oferty. (…)
Gdyby w postępowaniu złożono więcej ofert z ceną zbliżoną do ceny odwołującego, można byłoby przyjąć, że to wartość zamówienia jest niedoszacowana i cena oferty wykonawcy E. jest zaniżona. Jednak mamy do czynienia z sytuacją, w której tylko cena oferty odwołującego oscyluje wokół 14 mln zł, pozostałe wartości w postępowaniu są natomiast zbliżone do kwoty ok. 6 mln zł. Powyższe świadczy o tym, że cena oferty odwołującego jest zawyżona. Ta zawyżona cena skutkowała wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert, co spowodowało, że oferta wykonawcy E., mimo że zbliżona do szacunku zamawiającego, okazała się być niższa od średniej arytmetycznej ofert. Powyższa sytuacja pozwala na uznanie, że rozbieżność pomiędzy ceną wykonawcy E., a średnią arytmetyczną złożonych ofert, wynika z okoliczności oczywistych nie wymagających wyjaśnienia. Tą okolicznością oczywistą jest fakt, że to cena oferty odwołującego została zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną złożonych ofert. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający był zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy E. do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny”.
Z kolei w wyroku z 27 kwietnia 2018 r. Izba wskazała na okoliczności, których nie można uznać za oczywiste:
Wyrok KIO z 27 kwietnia 2018 r. (KIO 707/18)
„W opinii Izby, uwzględniając fakt, iż Odwołujący wykazywał, że zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną rażąco niską, zaś Przystępujący twierdził, iż jest ona ceną realną, umożliwiającą prawidłowe wykonanie zamówienia oraz ponadto, że to cena oferty Odwołującego jest ceną znacznie zawyżoną – potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z «oczywistymi okolicznościami » umożliwiającymi odstąpienie od wezwania do udzielenia wyjaśnień. Takie stwierdzenie można odnosić bowiem jedynie do zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji (okoliczność oczywista)”.
Zamawiający w stanie faktycznym będącym podstawą tego wyroku za okoliczność oczywistą uznał fakt, że wykonawca w poprzednim postępowaniu wykonywał dla niego takie same prace i ich cena wtedy była niższa o 41% od obecnie zaoferowanej ceny. Izba wskazała, że cena, na którą powołuje się zamawiający, była określana kilka lat temu. W związku z tym porównywanie tamtej sytuacji do stanu obecnego u wykonawcy jest niezasadne, bo w tym czasie jego sytuacja organizacyjna czy ekonomiczna wpływająca na jego koszty funkcjonowania mogła, ulec znaczącym zmianom. Ponadto obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w formie pisemnej determinuje ocenianie realności ceny zaoferowanej przez wykonawcę na podstawie dokumentacji postępowania, a nie wiedzy czy własnych ustaleń zamawiającego.
[…]
Martyna Lubieniecka
radca prawny z wieloletnią praktyką w obszarze zamówień publicznych; trener i doświadczony szkoleniowiec; reprezentuje wykonawców i zamawiających przed KIO oraz w sądach powszechnych; posiada szerokie doświadczenie w różnych obszarach zamówień publicznych; współautor komentarza do pzp dla wykonawców
