Artykuł pochodzi z wydania: Marzec 2023
Jakich błędów należy się wystrzegać, konstruując wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego na roboty budowlane? Jakie rozwiązania powinno się zaś wprowadzić do takiej umowy, by w przyszłości ułatwić realizację zamówienia?
Zamówienia publiczne mające za przedmiot roboty budowlane w praktyce są zazwyczaj jednymi z najtrudniejszych. Nie chodzi tylko o stopień trudności postępowania o udzielenie takiego zamówienia (zwłaszcza jego przygotowania), ale przede wszystkim o kłopoty, jakie pojawiają się na etapie jego wykonywania. Części z nich można byłoby jednak uniknąć, gdyby umowa o roboty budowlane została dobrze napisana. Oznacza to takie skonstruowanie umowy, aby zawierała postanowienia pozwalające stronom na w miarę proste i szybkie rozwiązanie przynajmniej tych problemów, które pojawiają się w procesie budowlanym najczęściej. Istotne jest także unikanie takich zapisów, których zastosowanie w praktyce będzie utrudniało prowadzenie procesu budowlanego.
Brak zapisów dopuszczających zmianę umowy
Pierwszym błędem popełnianym przez strony postępowania jest właśnie brak w umowie o roboty budowlane odpowiednich zapisów pozwalających na zmianę umowy w trakcie jej wykonywania. Odpowiednich, czyli takich, które rzeczywiście mogą znaleźć zastosowanie w realiach realizacji umów o roboty budowlane, nie zaś takich, które stanowią wyłącznie powielenie przepisów ustawy, są ogólne i nieprecyzyjne czy wreszcie – odwołują się tylko do skutków działania siły wyższej.
Pamiętać należy, że przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp dopuszcza zmianę umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki:
- określają rodzaj i zakres zmian,
- określają warunki wprowadzenia zmian,
- nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
Przywołany przepis pozwala na wprowadzenie do zawartej umowy szeregu różnego rodzaju zmian, w tym zmian w zakresie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, terminu wykonania zamówienia czy sposobu jego wykonywania (granicą tych zmian jest zakaz modyfikacji ogólnego charakteru umowy), o ile dopuszczalność takich zmian została z góry przewidziana przez zamawiającego w postaci odpowiednio sformułowanych postanowień przyszłej umowy.
W przypadku umów o roboty budowlane z rozwiązania wynikającego ze wskazanego przepisu warto skorzystać w jak najszerszym zakresie. Każde zamówienie o roboty publiczne jest inne, jednak jak pokazuje praktyka, to właśnie w zakresie tych zamówień najczęściej pojawia się konieczność aneksowania umów – czy to z uwagi na wydłużenie się procedur administracyjnych związanych z uzyskiwaniem wymaganych prawem zgód, zezwoleń, uzgodnień, czy to z powodu wystąpienia niezinwentaryzowanych sieci, przyłączy lub odmiennych od zakładanych warunków gruntowych czy wodnych bądź konieczności zastosowania innych rozwiązań technicznych niż określone w SWZ, jak również z uwagi na szeroko rozumiane błędy projektowe. Wskazane tu jedynie przykładowo sytuacje mogą wystąpić w trakcie wykonywania każdego zamówienia, istotnie je utrudniając. Brak postanowienia umownego pozwalającego na zmianę umowy w określony sposób i w danym zakresie może doprowadzić do całkowitego paraliżu procesu budowlanego lub wystawić zamawiającego na ryzyko uznania danej zmiany umowy za niedozwoloną, nie zawsze bowiem dana sytuacja będzie mogła być sklasyfikowana jako jedna z tych, które uzasadniają zmianę umowy wprost na podstawie przepisów ustawy (np. art. 455 ust. 1 pkt 3 lub 4 pzp).
Do takiej sytuacji nawiązuje wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 9 marca 2022 r. (III SA/Gl 1163/21). W analizowanej sprawie Sąd zgodził się, że nieprawidłowością w rozumieniu przepisów odnoszących się do wydatkowania środków unijnych było naruszenie przez zamawiającego art. 144 pzp z 2004 r. (obecnie art. 455 pzp) przez niezasadne wydłużenie terminu wykonania prac określonych umową w sprawie zamówienia publicznego. Sąd, badając stan faktyczny sprawy, wskazał m.in. na trzy istotne okoliczności odnoszące się właśnie do postanowień umownych stanowiących podstawę do jej zmiany.
Po pierwsze, podkreślił, że „dla możliwości zmiany umowy nie jest wystarczające ogólne odwołanie się do regulacji art. 144 Pzp, lecz niezbędne pozostaje wskazanie jednoznacznych postanowień umownych wyznaczających zakres zmian”. Na podstawie analizy zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego Sąd wywnioskował, że zamawiający skorzystał z możliwości, jaką daje mu art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp z 2004 r. (obecnie art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp), przewidując możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia, ale wyłącznie w dwóch przypadkach: zmian w budżecie i przedłużenia uzgodnień z dostawcą energii.
Wyrok WSA w Gliwicach z 9 marca 2022 r. (III SA/Gl 1163/21)
„Z tak sformułowanego zapisu w ogłoszeniu o przetargu dla potencjalnych wykonawców płynął jednoznaczny wniosek – sztywno określony termin wykonania umowy może zostać przesunięty wyłącznie w tych dwóch przypadkach. (…) Sąd nie podziela twierdzeń strony, że na etapie sporządzania ogłoszenia o zamówieniu niemożliwym było przewidzenie wszystkich tych okoliczności, które później stały się podstawą do przedłużenia terminu realizacji umowy. Dopuszczenie bowiem zmiany terminu realizacji umowy wskutek konieczności wykonania dodatkowych robót lub zmiany technologii wykonywania prac spowodowanej stanem technicznym budynku spełniłoby warunki z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp”.
Warto przy tym podkreślić, że przepis art. 144 pzp z 2004 r., do którego odwołuje się analizowany wyrok, mówi o „jednoznacznych” postanowieniach umownych. Obecnie art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp mówi o „jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowieniach umownych”. Ustawodawca w obecnym stanie prawnym kładzie więc jeszcze mocniejszy nacisk na to, by postanowienia umowne, na podstawie których w przyszłości ma nastąpić zmiana umowy, były w maksymalnym stopniu dookreślone – postanowienia te nie mogą mieć więc charakteru ogólnego czy blankietowego.
Po drugie, Sąd zaznaczył, że brak należytej staranności w przygotowaniu dokumentacji postępowania, której skutkiem było nieujęcie w opisie przedmiotu zamówienia konieczności wykonania niektórych robót budowlanych, wyklucza możliwość zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp z 2004 r. (obecnie art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp). Jednocześnie Sąd wskazał, że w pewnych sytuacjach zamawiający może nie mieć środków czy możliwości zweryfikowania wszelkich posiadanych przez siebie czy potencjalnie dostępnych danych, by uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia wszelkie konieczne do wykonania roboty, ale powinien w takiej sytuacji co najmniej wprowadzić właśnie postanowienia umowne pozwalające na zmianę umowy w odpowiednim zakresie.
Wyrok WSA w Gliwicach z 9 marca 2022 r. (III SA/Gl 1163/21)
„Z twierdzeń skarżącego zawartych w złożonych przez niego pismach w toku kontroli, postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego nie wynika, jakoby zweryfikował posiadane dane. To zaś świadczy o braku należytej staranności pozwalającej przewidzieć konieczność wykonania dodatkowych robót. (…) Jeżeli jednak beneficjent nie chciał prowadzić takich ustaleń, to winien zawrzeć w ogłoszeniu o przetargu i SIWZ zastrzeżenie, o którym mowa w art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp. Potencjalni wykonawcy, którzy chcieliby zrealizować zadanie mieliby pewien bufor bezpieczeństwa pozwalający na przedłużenie terminu wykonania umowy z przyczyn ujawnionych w trakcie prowadzenia prac”.
Stwierdzenia Sądu nie można oczywiście traktować jako swoistej zgody na odstąpienie od zasad dokonywania należytego opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 1 pzp), lecz właśnie jako wskazówkę co do tego, że zamawiający z góry powinien przyjąć, że jego proces weryfikacji dokumentacji i stanu faktycznego, na podstawie których dokonuje kolejno opisu przedmiotu zamówienia, może być obarczony pewnymi błędami, których wystąpienie może rodzić konieczność dokonania w przyszłości zmian.
Po trzecie, zmian, które miały na celu podwyższenie wartości użytkowej obiektu, Sąd nie uznał za trudne do przewidzenia, a co za tym idzie, za dopuszczalne na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp z 2004 r. (obecnie art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp). „Ich wykonanie było następstwem wyboru określonych rozwiązań estetycznych już na etapie wykonania, przy czym ich dokonanie nie było warunkiem wykonania zadania”. Także w tym przypadku, jak można założyć, ocena dopuszczalności takich zmian mogłaby być odmienna, gdyby istniało stosowne postanowienie umowne dopuszczające zmiany w tym zakresie.
Zaznaczyć w tym miejscu należy, że szereg wniosków zawartych w analizowanym wyroku nie jest nowością, tylko wręcz przeciwnie – sądy od lat dość konsekwentnie twierdzą przykładowo, że to na zamawiającym spoczywa ciężar należytego dokonania opisu przedmiotu zamówienia. Zakres wymogów nałożonych na zamawiających w zakresie dokonania tego opisu określają na podstawie należytej staranności, jaka powinna być oczekiwana od zamawiającego jako podmiotu profesjonalnie działającego na rynku. Od niego wymaga się więc przewidzenia przy dokonywaniu opisu umowy szeregu okoliczności, jakie wiążą się z realizacją robót budowlanych danego rodzaju, i dokładnego sprawdzenia istniejącego stanu faktycznego oraz całości dokumentacji wykorzystywanej do dokonania opisu przedmiotu zamówienia. Przy takich oczekiwaniach względem zamawiającego możliwość zastosowania przykładowo art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp odnoszącego się do możliwości wprowadzenia zmian, których konieczność wprowadzenia powodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, jest relatywnie niewielka i sprowadza się do sytuacji wyjątkowych.
W praktyce więc zakres zmian umowy możliwy do dokonania na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 2–4 pzp może być dla znaczącej liczby umów o roboty budowlane po prostu niewystarczający. Warto przy tym pamiętać, że wprowadzenie postanowienia z art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp do umowy nie tworzy po stronie wykonawcy roszczenia o zmianę umowy. Nadal ostateczna decyzja dotycząca zmiany umowy będzie należeć do zamawiającego. Wprowadzenie tego typu postanowień do umowy ma więc na celu umożliwienie mu zainicjowania zmiany umowy w sytuacjach, które sam uznaje za konieczne.
Zlecanie i rozliczanie robót zamiennych
Kolejny problem dotyczy braku jednoznacznych zapisów umowy odnoszących się do zlecania i rozliczania robót zamiennych oraz dokonywania rozliczeń za roboty zaniechane (pominięte). Wiąże się to także z kwestią wprowadzania do wzorów umowy postanowień dotyczących wykonywania robót zamiennych względem tych, które są objęte przedmiotem zamówienia, oraz tych, które w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych lub innych sytuacji losowych ostatecznie nie będą w ogóle realizowane (roboty zaniechane, pominięte).
Należy podkreślić, że w zakresie robót, o których tu mowa, nie ma jednego dobrego rozwiązania, które można by zarekomendować każdemu zamawiającemu. Możliwych rozwiązań jest co najmniej kilka i wybór jednego z nich powinien zależeć od preferencji zamawiającego, jak również specyfiki danej umowy, w tym przyjętego modelu wzajemnych rozliczeń stron (ryczałt, kosztorys). Każde z możliwych rozwiązań może wiązać się w realiach danej umowy z pewnymi trudnościami, jednak jak pokazuje praktyka, największe trudności pojawiają się wtedy, gdy w umowie brak jest jednoznacznie określonych zasad, na jakich będą zlecane tego rodzaju roboty, i w jaki sposób będą dokonywane wzajemne rozliczenia stron związane z ich wykonaniem.
[…]
Katarzyna Skiba-Kuraszkiewicz
radca prawny, Partner w Square Tax & Legal, członek zarządu OSKZP
