Artykuł pochodzi z wydania: Kwiecień 2023
Katalog przestępstw, w przypadku których skazanie zobowiązuje do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, jest szeroki. Z tego powodu często pojawiają się wątpliwości, o jakie konkretnie przestępstwa chodzi i jak skutecznie dowieść swojej niekaralności.
Prawomocne skazanie za popełnienie określonej grupy przestępstw jest jedną z obligatoryjnych podstaw wykluczenia (art. 108 ust. 1 pkt 1 pzp). Jej istnienie warunkuje:
- prawomocne skazanie – wyrok skazujący, w którym uznano winę sprawcy i wymierzono karę, od której nie przysługuje apelacja;
- zatarcie skazania – powoduje, że przestępstwo uznaje się za niebyłe, a wpis o skazaniu jest usuwany z rejestru karnego. Powstaje pewna fikcja prawna, w której skazany wcześniej sprawca uznawany jest za osobę niekaraną. Zatarcie skazania może nastąpić na wniosek albo z mocy prawa. Kwestie te, w tym okresy, po upływie których może nastąpić zatarcie skazania, regulują art. 76 oraz art. 106–108 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 1138 ze zm.; dalej: kk).
W kontekście prawomocnego skazania jako warunku wykluczenia pojawia się pytanie, czy prawomocny wyrok, w którym odstąpiono od wymierzenia kary, można uznać za wyrok skazujący, a co za tym idzie, czy ziszczą się podstawy wykluczenia oparte na prawomocnym skazaniu. Zdaniem autora tak. Odstąpienie od wymierzenia kary, zwane też sędziowskim darowaniem kary, które należy odróżnić od ustawowych klauzul niekaralności, ma bowiem zastosowanie w przypadkach stwierdzenia winy sprawcy. Wyrok, w którym sąd odstąpił od wymierzenia kary, posiada cechy wyroku skazującego i podlega wpisowi do rejestru karnego. Tym samym, choć faktycznie sprawca przestępstwa nie jest karany, formalnie jest uznawany i traktowany jako osoba skazana prawomocnym wyrokiem. Za takim podejściem do wyroku, w którym odstąpiono od wymierzenia kary, przemawia też art. 107 § 5 kk dotyczący zatarcia skazania w przypadku odstąpienia od wymierzenia kary.
Strona podmiotowa
W polskim prawie karnym sprawcą przestępstwa może być tylko człowiek. Z tego powodu stroną podmiotową wykluczenia będzie zawsze osoba fizyczna, tj. wykonawca, gdy jest osobą fizyczną prawomocnie skazaną, w przypadku zaś spółek (wykonawców), gdy prawomocnie skazanym sprawcą jest osoba fizyczna pełniąca u takich wykonawców funkcje zarządcze lub nadzorcze, będąca wspólnikiem spółek jawnych lub partnerskich albo komplementariuszem w spółkach komandytowych lub komandytowo-akcyjnych, jak też sprawująca funkcję prokurenta (art. 108 ust. 1 pkt 2 pzp). W opinii autora dyskusyjny zdaje się zatem najnowszy pogląd Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym w spółkach komandytowych i komandytowo-akcyjnych, których komplementariuszami są np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (osoby prawne), zakres podmiotowy wykluczenia obejmuje też osoby zasiadające w organie zarządzającym takich komplementariuszy jako osoby „ustawowo upoważnione do reprezentowania spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej”. Urząd podkreśla w nim, że „wykładnia art. 108 ust. 1 pkt 2 pzp dokonywana w zgodzie z dyrektywą klasyczną nakazuje przyjąć, że w przypadku spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna, przez urzędującego członka organu zarządzającego wykonawcy należy rozumieć osobę zasiadającą w organie zarządzającym osoby prawnej będącej komplementariuszem”.
Choć teza nie jest pozbawiona logiki, w ocenie autora, wykładnia językowa ww. przepisu nie pozostawia wątpliwości, że w omawianym przypadku podmiotem, który poddaje się weryfikacji pod kątem istnienia wspomnianych podstaw do wykluczenia, jest osoba fizyczna zasiadająca w organach zarządczych/nadzorczych wykonawcy. Przepis nie odnosi się w swojej treści do osób fizycznych zasiadających w organach zarządzających spółek będących organem zarządzającym wykonawcy.
Powyższe stanowisko jest diametralną zmianą UZP w podejściu do zakresu strony podmiotowej wykluczenia – zmianą dokonaną przy niezmienności przepisów prawa od 2016 roku, kiedy to do polskiego porządku prawnego wdrożono dyrektywę klasyczną (jej przepisy w tym zakresie nie uległy zmianie, jak również treść art. 108 ust. 1 pkt 2 pzp powtarza treść art. 24 ust. 1 pkt 14 pzp z 2004 r.). Urząd wyrażał dotąd pogląd, że „w przypadku wykonawcy działającego w formie spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, której komplementariuszem jest osoba prawna, obowiązek weryfikacji niekaralności komplementariusza nie będzie przenosił się na osoby zasiadające w organach zarządzających i nadzorczych osoby prawnej będącej komplementariuszem”4. Pozostaje zatem pytanie otwarte o powody zmiany przez UZP wykładni przepisów. To istotne pytanie, w szczególności że wykładnia ta zdaje się nie mieć również poparcia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która od lat wyraża pogląd o braku podstaw do żądania od komplementariusza będącego osobą prawną oraz członków jego organu zarządzającego zaświadczeń o niekaralności w zakresie wynikającym z art. 108 ust. 1 pkt 2 pzp.
Wyrok KIO z 28 czerwca 2022 r. (KIO 1492/22, KIO 1496/22)
„(…) w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ustawodawca nie przewidział rozwiązań prawnych, jakie istnieją na gruncie prawa niderlandzkiego, tj. sytuacji gdy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością posiada zarząd w postaci osoby prawnej będącej także spółką z ograniczoną odpowiedzialnością. Przepis ten dotyczy bowiem podmiotów będących osobami fizycznymi (…). W związku z powyższym art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania do osób prawnych (…). Odnosząc się natomiast do podnoszonej przez przystępującego kwestii zastosowania art. 57 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE (…), należy zauważyć, że dyrektywa jest aktem prawnym, który nie ma bezpośredniego zastosowania w państwach członkowskich UE, a wskazywany przez przystępującego fragment nie został transponowany do ustawy Pzp w sposób dosłownie przenoszący tekst z dyrektywy, po drugie zaś nie ma podstaw do twierdzenia, że stosowanie tego przepisu miałoby sięgać aż do członka zarządu spółki sprawującej zarząd w innej spółce. Zatem treść art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej nie uzasadnia dokonywania rozszerzającej wykładni art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”.
Strona przedmiotowa – katalog przestępstw
Przestępstwem jest czyn bezprawny, zabroniony pod groźbą kary przez kodeks karny, społecznie niebezpieczny, mogący przybrać postać występku albo zbrodni. Chociaż nie każdy czyn penalizowany przepisami karnymi stanowi podstawę wykluczenia z udziału w postępowaniu, katalog tych determinujących wykluczenie nadal pozostaje złożony i obejmuje:
1. Przestępstwa stypizowane w art. 258 kk związane z udziałem w zorganizowanej grupie lub związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Penalizowane jest założenie takiej grupy lub związku lub kierowanie nimi, sam udział w nich, jak też założenie lub kierowanie grupą lub związkiem mającymi na celu popełnienie przestępstwa o charakterze terrorystycznym. W ostatnim przypadku prawomocne skazanie będzie wypełniało przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a i lit. e pzp.
2. Przestępstwa związane z handlem ludźmi (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. b pzp), o których mowa w art. 189a kk, obejmujące przygotowanie do handlu ludźmi i dopuszczenie się takiego czynu. Penalizowane są tu zachowania takie jak: werbowanie, transport, dostarczanie, przekazywanie osoby z zastosowaniem m.in.: przemocy lub groźby bezprawnej, uprowadzenia, podstępu, wprowadzenia w błąd, nadużycia stosunku zależności, wykorzystania krytycznego położenia lub stanu bezradności w celu jej wykorzystania m.in.: w prostytucji, pornografii, w żebractwie, w niewolnictwie albo w celu pozyskania komórek, tkanek lub narządów wbrew przepisom ustawy.
3. Przestępstwa korupcyjne (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c pzp), w ramach których penalizowane jest m.in.:
- przyjmowanie korzyści majątkowej lub osobistej (dalej: korzyść) albo jej obietnicy, uzależnienie wykonania czynności służbowej od ich udzielenia, albo udzielenie korzyści lub jej obietnicy osobie pełniącej funkcję publiczną w celu skłonienia jej do zachowań naruszających prawo albo w zamian za takie zachowania (art. 228–229 kk). Szczególną postacią łapownictwa jest łapownictwo wyborcze (art. 250a kk), które polega na przyjęciu albo żądaniu przez osobę uprawnioną do głosowania albo udzielaniu korzyści takiej osobie w celu skłonienia jej do głosowania albo w zamian za głosowanie w określony sposób;
- pośrednictwo w zamian za korzyść albo jej obietnicę w załatwieniu sprawy z powołaniem się na wpływy m.in. w instytucji państwowej, samorządowej, lub wywołanie przekonania lub utwierdzenie innej osoby w przekonaniu o istnieniu takich wpływów (art. 230 kk – płatna protekcja bierna);
- udzielanie korzyści albo jej obietnicy w zamian za pośrednictwo w załatwieniu sprawy w instytucjach, organizacjach, jednostkach, o których mowa w art. 230 kk, polegające na bezprawnym wywarciu wpływu na decyzję, działanie lub zaniechanie osoby pełniącej funkcję publiczną w związku z pełnieniem tej funkcji (art. 230a kk – płatna protekcja czynna).
[…]
Matylda Grzybowska
prawnik, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych; dyrektor Biura Zamówień Publicznych w Polskim Radiu S.A.
