W art. 108 ust. 1 pzp zawarto katalog przestępstw, których popełnienie przez wykonawcę dyskwalifikuje go z udziału w postępowaniu. Wedle tej regulacji, poza skazaniem za enumeratywnie wymienione przestępstwa opisane w prawie polskim, przesłanka wykluczenia znajdzie zastosowanie także w przypadku popełnienia odpowiedniego czynu zabronionego określonego w przepisach prawa obcego.
Przepis ma na celu określenie jednolitej konsekwencji dla wykonawców prawomocnie skazanych za popełnienie tożsamego czynu zabronionego bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce czy poza jej granicami. Tym samym regulacja ta stoi na straży przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców. Słuszność przepisu nie podlega dyskusji, ale jego właściwe stosowanie w praktyce sprawia zamawiającym trudność.
Oceniając to, czy w rozumieniu regulacji z art. 108 ust. 1 pzp przestępstwo popełnione za granicą można zakwalifikować jako „odpowiednie”, trzeba dokonać weryfikacji jego znamion. Przez pojęcie znamion przestępstwa z kolei należy rozumieć opis zachowania osoby oraz okoliczności zdarzenia, których kumulatywne wystąpienie powoduje, że można mówić o popełnieniu przestępstwa. Następnie zadaniem zamawiającego jest porównanie znamion przestępstwa popełnionego za granicą oraz tego wskazywanego jako jego odpowiednik ujętego w katalogu z art. 108 ust. 1 pzp. Innymi słowy, zasadne jest ustalenie odpowiedzi na pytanie o to, czy gdyby okoliczności dotyczące przewinienia osoby fizycznej w toku wyrokowania za granicą miały być oceniane na podstawie polskich przepisów, to czy osoba ta zostałaby skazana za jedno z enumeratywnie wymienionych przestępstw. Jeżeli odpowiedź jest twierdząca, zachodzi tożsamość przestępstw, a wykonawca podlega wykluczeniu.
Ustalenie tożsamości czynów zabronionych, jako że gwarantuje właściwą ocenę sytuacji, powinno poprzedzać każdą decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie tego przepisu.
