Zamawiający każdorazowo przed dokonaniem czynności unieważnienia postępowania powinien dokonać analizy sytuacji faktycznej przez pryzmat przepisów pzp w celu zaklasyfikowania jej do konkretnej przesłanki unieważnienia. Izba wskazuje, że przepisy pzp odnoszą się wyłącznie „do wad nieusuwalnych, których występowanie czyni zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego obiektywnie niemożliwym. (…) nie jest zatem wystarczające stwierdzenie, że na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest możliwe ich usunięcie w inny sposób niż przez jego unieważnienie. Konieczne jest zweryfikowanie ciężaru gatunkowego takich wad, może się bowiem okazać, że mimo ich istnienia nie wpływają ani na prawidłowość prowadzonej procedury, ani na jej wynik” (wyrok KIO z 15 stycznia 2015 r., KIO 2754/14).
Niewątpliwie najczęściej spotykamy się z unieważnieniem postępowania wskutek wad w opisie przedmiotu zamówienia przez przedstawienie w przygotowanej przez zamawiającego dokumentacji różnych zakresów przedmiotu zamówienia. Izba zauważa, że wówczas zamawiający nie może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż oferty zawierają wycenę innych zakresów przedmiotowych, są zatem nieporównywalne. Co istotne, taka wada może spowodować możliwość wariantowości ofert (zob. wyrok KIO z 25 października 2022 r., KIO 2657/22).
Nieusuwalną wadą w postępowaniu może być również konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 pzp ujawniony już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba w wyroku KIO 2066/16 wskazała, że z tytułu konfliktu interesu doszło do naruszenia przepisów pzp przez podejmowanie czynności w postępowaniu przez osobę podlegającą wykluczeniu, wada ta jest nieusuwalna na tym etapie postępowania, jak również ta wada w postępowaniu powoduje, że niemożliwe było zawarcie umowy, która nie będzie podlegała unieważnieniu.
