Artykuł pochodzi z wydania: Lipiec-Sierpień 2023
Jest to jedna z czynności zamawiającego, która budzi gorące dyskusje wśród teoretyków i praktyków zamówień publicznych, zwłaszcza jeśli wynika ona z wady postępowania.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp, ustawa) zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis), nakłada zatem na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdym przypadku, w którym stwierdzi on, że ziściły się zawarte w tej normie przesłanki. Treść art. 255 pkt 6 pzp powiela brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp z 2004 r.), jednak z uwagi na zmianę stanu prawnego dotyczącego podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego do jego wykładni dotychczasowe orzecznictwo znajduje zastosowanie jedynie w części.
Dobrze ugruntowany pogląd zachowujący pełną aktualność w obecnym stanie prawnym głosi, że obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki:
- dojdzie do naruszenia przepisów pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania),
- wada musi być niemożliwa do usunięcia,
- wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo-skutkowego między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy.
Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Wada postępowania o udzielenie zamówienia
Pierwsza z przesłanek sformułowanych w art. 255 pkt 6 pzp dotyczy obarczenia postępowania wadą. Istotne jest przy tym, że wada powinna polegać na naruszeniu przepisów ustawy i odnosić się do postępowania o udzielenie zamówienia. Nie ma ona jednak dowolnego charakteru, musi być bowiem na tyle istotna, że zawarcie ważnej umowy staje się prawnie niemożliwe.
Błędy w opisie przedmiotu zamówienia
Za wadę postępowania uzasadniającą jego unieważnienie orzecznictwo uznaje przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Kwestię tę ocenia się, uwzględniając właściwe przepisy dotyczące procedury udzielenia zamówienia, przykładowo warunków udziału w postępowaniu lub wymagań stawianych ofertom, a także zasady prowadzenia postępowania wskazane w art. 16 pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza je w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
Ujawnione w orzecznictwie przykłady wad postępowania stanowiących podstawę jego unieważnienia dotyczą opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy zamawiający nie spełnił wymagań wynikających z art. 99 ust. 1 pzp. Zgodnie z tym przepisem przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W trakcie obowiązywania pzp z 2004 r. w orzecznictwie Izby wykształcił się pogląd, który zachowuje aktualność również na gruncie obowiązującej ustawy. Zgodnie z nim niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania. Pogląd ten został wyrażony m.in. w wyrokach KIO: z 25 września 2017 r. (KIO 1869/17), z 4 sierpnia 2017 r. (KIO 1507/17), z 11 czerwca 2021 r. (KIO 1343/21) oraz z 18 lipca 2022 r. (KIO 1623/22). Przy czym niejednoznaczność opisu musi być na tyle znacząca, że porównanie złożonych ofert nie jest możliwe (zob. wyroki Izby z 24 września 2019 r., KIO 1747/19, oraz z 12 listopada 2019 r., KIO 2176/19). O braku jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia nie można natomiast mówić w sytuacji, gdy zamawiający konstruuje opis, który nie odzwierciedla jego rzeczywistych potrzeb (zob. wyrok KIO z 12 sierpnia 2021 r., KIO 2309/21).
Błędy w kryteriach oceny ofert
Interesujących przykładów uzasadniających unieważnienie postępowania dostarczają postanowienia dokumentacji postępowania dotyczące kryteriów oceny ofert. Zgodnie bowiem z art. 134 ust. 1 pkt 18 pzp specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ) zawiera co najmniej opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Natomiast art. 240 ust. 2 pzp stanowi in fine, że kryteria oceny ofert i ich opis umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Artykuł 241 ust. 1 pzp wskazuje z kolei, że kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia.
Wada postępowania może polegać na uchybieniach dotyczących wartości usług referencyjnych ocenianych w ramach kryterium pozacenowego przez brak oznaczenia, czy jest to wartość netto czy brutto (zob. wyrok KIO z 22 marca 2023 r., KIO 652/23). Innym przykładem jest nieprawidłowe wskazanie przez zamawiającego w dokumentacji postępowania stawki podatku od towarów i usług (wyrok KIO z 28 marca 2023 r., KIO 697/23). W obu przytoczonych sytuacjach Izba uznała, że wskutek braków w SWZ zamawiający otrzymał oferty nieporównywalne w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert.
Warto podkreślić, że obowiązkiem zamawiającego jest nie tylko przedstawienie kryteriów oceny ofert, ale również ich opisanie. Niewystarczające jest zatem ograniczenie się do podania wyłącznie nazwy danego kryterium oraz przypisanie wagi punktowej.
Na ten temat wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach z 18 grudnia 2020 r. (XXIII Ga 1350/20) oraz z 23 czerwca 2021 r. (XXIII Zs 35/21):
Wyrok SO w Warszawie z 23 czerwca 2021 r. (XXIII Zs 35/21)
„Podstawowa reguła prawa zamówień publicznych (…) stanowi, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma odbywać się w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich składania stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców, a zatem kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne, a zatem nie ma możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to de facto nie jest to w ogóle kryterium oceny ofert”.
Podobne stanowisko zajęła Izba:
Wyrok KIO z 7 listopada 2022 r. (KIO 2807/22)
„Zamawiający powinien żądać w ofertach informacji, które byłyby możliwe do weryfikacji i podlegałyby weryfikacji zarówno przez Zamawiającego przy ocenie ofert, jak i przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający, opisując kryterium oceny ofert, powinien wskazać rodzaj informacji, jakich oczekuje, aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie ofert w danym zakresie. Wszelkie deklaracje wykonawców powinny być uzasadnione i realne oraz przede wszystkim możliwe do zweryfikowania”.
Podstawowym wymogiem wynikającym z pzp jest takie ukształtowanie kryterium, by umożliwiało weryfikację informacji przedstawianych w ofertach w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem zapominać, że art. 240 ust. 2 oraz art. 241 ust. 1 pzp wiążą kryteria oceny ofert z opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji aby zamawiający mógł oceniać ofertę w ramach danego kryterium, powinien ten zakres przedmiotowy oferty ująć w opisie przedmiotu zamówienia.
Tego typu wadę postępowania Izba opisała w wyroku z 16 maja 2023 r. (KIO 1188/23; niepubl.). W okolicznościach postępowania jedno z kryteriów nazywało się: „Liczba działań edukacyjnych w zakresie opieki nad zwierzętami, humanitarnego traktowania zwierząt oraz działań zmierzających do zmniejszenia liczby bezdomnych zwierząt”. Zamawiający przypisał mu wagę punktową oraz 35% udziału w całej ocenie ofert. Pominął jednak całkowicie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania dotyczące tych działań, przez co doszło do sytuacji, w której deklaracje wykonawców mogły odnosić się do działań różniących się pod względem czasochłonności, kosztochłonności i zasięgu, a sam zamawiający na podstawie złożonych ofert nie mógł się dowiedzieć, jakie działania oferują mu poszczególni wykonawcy.
[…]
Magdalena Grabarczyk
radca prawny; w latach 2007–2022 członek Krajowej Izby Odwoławczej, pełniła funkcję wiceprezesa i rzecznika prasowego KIO; wykłada na studiach podyplomowych z zakresu zamówień publicznych
