Artykuł pochodzi z wydania: Czerwiec 2023
W artykule przeanalizowano kilka spraw związanych ze zmianą tego terminu dokonanych przez zamawiających po zawarciu umowy, aby przedstawić, z jakimi problemami może się to wiązać.
W systemie zamówień publicznych zmiana postanowień zawartej umowy jest niedopuszczalna. Wyjątkiem od tej zasady są ściśle określone okoliczności wymienione w art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp, zgodnie z którym dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia, jak również nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
Potwierdza to KIO w uchwale z 2 lutego 2022 r., stwierdzając, że w świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych umowy określające proces ich realizacji, z zastrzeżeniem określonych wyjątków, nie mogą podlegać modyfikacjom:
Uchwała KIO z 2 lutego 2022 r. (KIO/KD 3/22)
„Stanowią one bowiem efekt przeprowadzenia sformalizowanego postępowania, w którym dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o określone warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, jak też warunki wykonania zamówienia. Całkowita dobrowolność zmiany postanowień tak zawartych umów w okolicznościach, gdy wybór wykonawcy, zakres świadczenia, a także warunki realizacji umowy nie byłyby w żaden sposób wiążące dla stron, stoi w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych”.
Zmiana terminu realizacji umowy
Termin realizacji zamówienia dla większości zamówień jest jednym z najważniejszych elementów związanych z jego wykonaniem. Problem z jego zmianą ma wielu zamawiających, szczególnie w postępowaniach, w których środki na realizację zamówienia pochodzą z różnego rodzaju dotacji. Pojawia się presja czasu związana z rozliczeniem otrzymanych środków finansowych, a wraz z nią zamawiający popełniają błędy. Często bowiem wyznaczają termin wykonania zamówienia nie dość, że trudny do spełnienia, czasem wręcz nierealny, to czynią to przez podanie granicznej daty dziennej.
Aspekt ekonomiczny
Wyznaczenie przez zamawiającego krótkiego terminu wykonania zamówienia wiąże się jeszcze z jednym aspektem, na który zwracają uwagę zarówno kontrolujący, jak i Izba. Otóż przy krótkim terminie można założyć, że wykonawcy, kalkulując cenę swojej oferty, uwzględniali zapisy umowy, w których zamawiający zastrzegali prawo do naliczenia im kary umownej w określonej wysokości za każdy dzień zwłoki lub opóźnienia w wykonaniu zamówienia.
Wobec powyższego, w ocenie Prezesa UZP, przedłużenie terminu modyfikowało równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia, co mogło mieć wpływ na sposób kalkulacji ceny.
Istotność zmiany
Należałoby się zastanowić, czy zmiana terminu jest istotną zmianą, odnosząc się do definicji wprowadzonej przez ustawodawcę w art. 454 ust. 2 pzp. W kontekście zmiany terminu wykonania umowy wydaje się, że należy badać, czy zmiana wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści.
W przytoczonych w niniejszym artykule sprawach Izba podkreślała, że gdyby faktyczny termin realizacji umowy był znany wykonawcom na etapie postępowania, co najmniej mogłoby to mieć wpływ na ich decyzję o ubieganiu się o jego udzielenie, jak również na ceny złożonych ofert.
Jeżeli zmiany zamówienia publicznego w czasie jego trwania wprowadzają warunki, które gdyby zostały ujęte w specyfikacji, umożliwiłyby dopuszczenie do postępowania innych oferentów niż ci, którzy brali w nim udział, lub zmiany te modyfikują na tyle wymagania zamawiającego, że inni wykonawcy byliby zdolni sprostać wymaganiom w zakresie przedmiotu zamówienia, to takie zmiany mogą być uznane za istotne.
Z powyższego wynika, że nie każda zmiana terminu realizacji zamówienia musi być uznana za istotną zmianę. W każdym przypadku zależy to od okoliczności faktycznych sprawy (zob. KIO/KD 45/19). Ocena istotności przedłużenia terminu wykonania zamówienia jest niezwykle złożona. Świadczy o tym sprawa opisana poniżej tocząca się w dwóch instancjach.
- Wyrok WSA we Wrocławiu z 24 stycznia 2018 r. (III SA/Wr 680/17)
Spór dotyczył zasadności nałożenia na zamawiającego korekty finansowej w związku z uznaniem, że dopuścił się naruszenia art. 144 ust. 1 pzp z 2004 r. przez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty. Początkowo Sąd uznał, że „przedłużające się postępowanie przetargowe uzasadniało zmianę terminu realizacji zadania niezależnie od tego, który podmiot zostałby wybrany w wyniku przetargu, podczas gdy o samym wyborze decydowała wyłącznie oferowana cena”.
Termin realizacji zamówienia nie był czynnikiem znaczącym z punktu widzenia wyboru konkretnego wykonawcy. Z tego też powodu nie można uznać argumentacji, że zmiana terminu potencjalnie mogła ograniczyć krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. Urząd Kontroli Skarbowej uznał bowiem wcześniej, że w postępowaniu dokonano istotnej zmiany postanowień umowy, ponieważ wydłużenie terminu realizacji umowy o 9 miesięcy w stosunku do terminu określonego w specyfikacji stanowiło w jego ocenie istotną zmianę warunków zamówienia skutkującą koniecznością nałożenia korekty finansowej.
W ocenie WSA zasadom udzielania zamówień publicznych nie sprzeciwiają się takie zmiany umowy, których przyczyny są uzasadnione w stosunku do każdego wykonawcy, który zostałby wybrany, i z tego względu nie oznaczają preferencji żadnego z nich.
Wyrok WSA we Wrocławiu z 24 stycznia 2018 r. (III SA/Wr 680/17)
„Ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być jednak odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta i możliwość złożenia przez potencjalnych oferentów (…) innych ofert. Niezasadne jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą na tyle istotną/znaczącą/doniosłą, że inny wykonawca mógłby złożyć ofertę”.
- Wyrok NSA z 26 stycznia 2022 r. (I GSK 2151/18)
Sprawa następnie trafiła przed NSA, który stwierdził, że skoro zamawiający wprowadził do wzoru umowy zapis określający termin wykonania zamówienia na 31 grudnia 2013 r., to wymagał od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę właśnie na takich warunkach. „Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta”, co nie miało charakteru nieistotnego.
Sąd stwierdził również, że termin realizacji umowy ma bardzo często wpływ na cenę, a czasem wręcz ją determinuje. Ponadto jego zdaniem nie można zatem wykluczyć, że gdyby zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i w specyfikacji określił termin realizacji przedmiotu umowy na 30 września 2014 r. (na ten termin dokonano zmiany) lub przewidział możliwość przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu, to podmiotów składających ofertę mogłoby być więcej, a wartość złożonych ofert mogłaby być też niższa. W ostateczności NSA uchylił wcześniejszy wyrok WSA.
- Uchwała KIO z 9 lipca 2019 r. (KIO/KD 47/19)
W innej sprawie przedmiotem zamówienia była rozbudowa drogi leśnej i pożarowej. W ocenie Prezesa UZP zamawiający naruszył przepisy pzp przez zawarcie umowy z terminem realizacji zamówienia innym niż wskazany w najkorzystniejszej ofercie w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia stanowił kryterium oceny ofert.
Zamawiający oczekiwał realizacji zadania do 15 listopada 2017 roku. Oceniając oferty, przyznawał punkty w przypadku zobowiązania się wykonawcy do wykonania zamówienia w skróconym terminie: do 10 października 2017 r. (20 pkt) lub 30 października 2017 r. (10 pkt).
Co zostało podkreślone przez KIO, specyfikacja nie zawierała:
Uchwała KIO z 9 lipca 2019 r. (KIO/KD 47/19)
„(…) regulacji dopuszczającej możliwość zmiany ww. punktowanych terminów w przypadku przeciągającego się postępowania. Wobec powyższego zmiana terminu realizacji zamówienia w stosunku do terminu deklarowanego w ofercie przez wykonawcę była niedopuszczalna. Przedłużające się postępowanie i przedłużenie terminu związania ofertą wykonawcy nie stanowiły sytuacji, której nie dało się przewidzieć działając z należytą starannością”.
Wykonawca w swojej ofercie zaoferował wykonanie zamówienia w terminie do 10 października 2017 r. i w konsekwencji, zgodnie z postanowieniami specyfikacji, otrzymał 20 pkt w kryterium „termin realizacji zamówienia”. Jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca ten, w związku z opóźnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji opóźnieniem rozpoczęcia realizacji zamówienia, zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przesunięcie terminu wykonania zadania o czas przedłużenia terminu związania ofertą, tj. o jeden miesiąc. Między zamawiającym a wykonawcą została zawarta umowa, przy czym zgodnie z wnioskiem wykonawcy termin realizacji zadania został wyznaczony na 10 listopada 2017 roku.
W związku z powyższym doszło do sytuacji, w której zamawiający zawarł z wykonawcą umowę o realizację zamówienia publicznego, której treść nie była zgodna z treścią oferty tego wykonawcy. Zamawiający dokonał zmiany terminu realizacji zamówienia na podstawie przepisów zakazujących zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.
[…]
Anna Wojtczyk
doktor nauk prawnych; kierownik Działu Zamówień Publicznych w Zagłębiowskim Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej
