Artykuł pochodzi z wydania: Październik 2023
Pierwszego października 2023 r. weszła w życie nowelizacja kodeksu karnego, na mocy której zasadniczym zmianom uległa regulacja przestępstwa udaremniania przetargu. Co dokładnie się zmieniło i jak to wpływa na uczestników rynku zamówień publicznych?
Odpowiedzialność karna dotycząca osób występujących w systemie zamówień publicznych jest istotnym tematem, który dotyczy zarówno osób występujących po stronie zamawiających, jak i wykonawców. W kodeksie karnym zostało określonych wiele przestępstw, które mogą być popełnione w trakcie przygotowania lub prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należą do nich: przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów, ochronie informacji czy działalności instytucji państwowych. Istotną grupą przestępstw, które dotyczą bezpośrednio systemu zamówień publicznych, są przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu.
Do tej grupy zalicza się przestępstwo, którego znamiona są określone w art. 305 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (tekst jedn. DzU z 2022 r., poz. 1138 ze zm.; dalej: kk) i które zostało nazwane przestępstwem utrudniania przetargu publicznego. Ze statystyk policji wynika, że liczba przestępstw z art. 305 kk stwierdzona w ostatnich latach jest niewielka. W 2020 r. było 55 tego typu przestępstw, w 2019 r. – 26, a w 2018 r. – 23. W tabeli 1 przedstawiono dane na ten temat.
Dla porównania – przestępstwo dotyczące oszustwa kredytowego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opisane w art. 297 kk stwierdzane było znacznie częściej (zob. tabela 2).
Ta sytuacja wkrótce może się jednak zmienić – znamiona przestępstwa, o którym mowa w art. 305 kk, zostały w istotny sposób zmodyfikowane, a możliwość jego popełnienia będzie znacznie większa.
Pierwszego października 2023 r. weszła w życie nowelizacja kk: ustawa z dnia 7 lipca 2022 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2022 r., poz. 2600; dalej: nowelizacja), w ramach której istotnie zmieniła się regulacja przestępstwa udaremniania przetargu (art. 305 kk). Dotychczas przedmiotem ochrony tego przepisu było prawidłowe udzielenie przetargu publicznego. Jego brzmienie ograniczało popełnienie tego przestępstwa z zamiarem kierunkowym, którego celem było osiągnięcie korzyści majątkowej. Nowelizacja znosi ten warunek odpowiedzialności.
Zmianie uległ również warunek działania na szkodę właściciela mienia, gdyż została wprowadzona możliwość działania na szkodę interesu publicznego. Nowelizacja zakłada także rozszerzenie ochrony na przetargi prywatne – prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. DzU z 2023 r., poz. 1610) – oraz na aukcje publiczne i prywatne. Ochronie podlega teraz również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od trybu, w którym jest prowadzone. To pierwsza i podstawowa zmiana z wielu wprowadzonych nowelizacją.
Szczegółowe modyfikacje w brzmieniu przepisów art. 305 kk zostały ukazane w tabeli 3.
Zmiana kategorii zamiaru, z jakim może być popełnione przestępstwo
Kluczowa zmiana wynika z likwidacji kierunkowego charakteru przestępstwa z art. 305 § 1 kk, które znacznie trudniej wykazać niż inne formy zamiaru.
Dotychczasowa forma
Przed nowelizacją udaremnianie przetargu zaliczano do przestępstw popełnianych z zamiarem kierunkowym, o czym przesądzało jedno z jego znamion polegające na działaniu „w celu osiągnięcia korzyści majątkowej” (zob. tabela 3).
To sformułowanie w opisie cech przestępstwa determinuje o jego przynależności do przestępstw kierunkowych (czyli popełnianych z zamiarem kierunkowym). W konsekwencji do udowodnienia, że doszło do popełnienia takiego przestępstwa, konieczne było wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej.
Aby zilustrować, czym jest zamiar kierunkowy, warto przytoczyć postanowienia Sądu Najwyższego, choć dotyczyły zamiaru kierunkowego z art. 286 kk. Jednakże pojęcie to w tym przepisie jest tożsame z pojęciem z art. 305 § 1 kk.
Postanowienie SN z 22 grudnia 2006 r. (II KK 92/06)
„Zamiar, choć istnieje tylko w świadomości sprawcy, jest faktem psychologicznym, podlega więc identycznemu dowodzeniu, jak okoliczności ze sfery przedmiotowej, z zastosowaniem odpowiednich zasad dowodzenia bądź wnioskowania. Jeśli sprawca nie wyraził swego zamiaru słowami, wnioskuje się o nim z okoliczności zajścia”.
Postanowienie SN – Izba Karna z 24 stycznia 2018 r. (II KK 448/17)
„Przestępstwo oszustwa określone w art. 286 § 1 k.k. jest przestępstwem umyślnym, zaliczanym do tzw. celowościowej odmiany przestępstw kierunkowych. Przypisanie przestępstwa z art. 286 § 1 k.k. wiąże się z wykazaniem, że sprawca obejmował swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim kierunkowym wprowadzenie w błąd inną osobę oraz to, że doprowadza ją w ten sposób do niekorzystnego rozporządzenia mieniem. Musi to zostać udowodnione ponad wszelką wątpliwość”.
W związku z tym bardzo trudno było wykazać, że sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Ponadto z uwagi na odwołanie się do takiego zamiaru sprawcy zakres penalizacji zachowań polegających na udaremnianiu przetargu był węższy niż obecnie – karze podlegały bowiem tylko działania ukierunkowane na osiągnięcie takiej korzyści. W konsekwencji na gruncie poprzednio obowiązującej regulacji występowała dekryminalizacja czynów popełnianych w zamiarze ewentualnym.
Przestępstwa kierunkowe charakteryzują się również tym, że można je popełnić, działając wyłącznie w zamiarze bezpośrednim. W tego rodzaju przestępstwach zamiar ewentualny sprawcy nie występuje.
Wyrok SA w Warszawie – II Wydział Karny z 19 stycznia 2018 r. (II AKa 429/17)
„Ustawa wymaga, aby zachowanie sprawcy było ukierunkowane na określony cel, którym w przypadku oszustwa jest osiągnięcie korzyści majątkowej. Sprawca, podejmując działanie, musi mieć wyobrażenie pożądanej dla niego sytuacji, która stanowić ma rezultat jego zachowania. Powyższe ujęcie znamion strony podmiotowej wyklucza możliwość popełnienia oszustwa z zamiarem ewentualnym. Zamiar bezpośredni winien obejmować zarówno cel, jak i sposób działania zmierzający do zrealizowania tego celu”.
[…]
Grzegorz Mazurek
adwokat, partner zarządzający Mazurek Rudnicki adw. sp. p.; były wiceprezes KIO i arbiter z listy Prezesa UZP; członek zarządu OSKZP
Mateusz Mućka
aplikant adwokacki III roku Okręgowej Izby Adwokackiej w Warszawie; specjalista w zakresie zamówień publicznych; pełnomocnik w postępowaniach sądowych oraz przed Krajową Izbą Odwoławczą
