Artykuł pochodzi z wydania: Maj 2022
Zamawiający ma prawo wymagać, aby określone kluczowe zadania były realizowane bezpośrednio przez samego oferenta lub – w przypadku oferty składanej przez konsorcjum – przez poszczególnych wykonawców.
Obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań został uregulowany w treści art. 121 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Przepis ten jest następcą art. 36a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i zasadniczo jego powtórzeniem. Regulacja stanowi wynik implementacji art. 63 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (DzUrz UE L 94 z 28.03.2014, s. 65), w myśl którego: „W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy”. W krajowym porządku prawnym ograniczenia podwykonawstwa w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne (członka konsorcjum) mogą mieć skutek zbliżony do art. 121 pzp. Ta możliwość jest bowiem realizowana w systemie zamówień publicznych przez dwa odrębne przepisy: regulację ujętą w treści art. 58 ust. 4 pzp oraz przepis art. 60 pzp (mający niemal identyczną treść z art. 121 pzp).
Elementem różniącym przepisy art. 60 i 121 pzp jest ich zakres podmiotowy. Pierwszy odnosi się do współrealizacji zamówienia przez kilku wykonawców (członków konsorcjum), drugi zaś do współrealizacji zamówienia z wykorzystaniem potencjału podmiotu trzeciego względem wykonawcy, którego dalszy udział w realizacji zamówienia jest ograniczony przez brak możliwości podwykonawstwa.
Jednakże współistnienie regulacji art. 58 ust. 4, art. 60 i art. 121 pzp tworzy swoistą triadę dającą zamawiającemu uprawnienie do tworzenia ograniczeń w zakresie kształtowania warunków udziału w postępowaniu, możliwości powołania się na potencjał podmiotu trzeciego, treści oferty w zakresie deklarowanego podwykonawstwa oraz sposobu realizacji przedmiotu zamówienia (podwykonawstwo).
Tym samym art. 60 pzp reguluje kwestie współpracy horyzontalnej (a więc pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia – członkami konsorcjum), natomiast art. 121 pzp reguluje kwestię współpracy wertykalnej, tj. współpracy pomiędzy wykonawcą ubiegającym się o zamówienie a jego podwykonawcami (udostępniającymi swoje zasoby na etapie ubiegania się o zamówienie lub bez ich udostępnienia). W obu wypadkach istnieje możliwość ograniczenia przez zamawiającego w ramach danego postępowania zarówno współpracy horyzontalnej (mającego wpływ na
treść relacji pomiędzy członkami konsorcjum), jak i wertykalnej (ograniczającej podwykonawstwo), z tym zastrzeżeniem że to ostatnie ograniczenie wpływa na samą możliwość powołania się na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasoby podmiotu trzeciego.
Obowiązek osobistego wykonania zastrzeżonych przez zamawiającego elementów zamówienia ogranicza rozwiązania sprzyjające udziałowi w realizacji przedmiotu zamówienia podmiotów w charakterze podwykonawców czy w ramach konsorcjum lub jako wykonawców posiłkujących się potencjałem podmiotów trzecich, przedsiębiorstw z sektora MŚP. Prawodawca unijny uznał bowiem, że istnieją uzasadnione interesy podmiotu zamawiającego, które mogą ograniczać udział w zamówieniu przedsiębiorstw z tego sektora. W innych przypadkach regulacje dyrektyw i przepisów krajowych mają bowiem sprzyjać (ułatwiać) udziałowi tych wykonawców w procesie ubiegania się o zamówienia publiczne.
Konsekwencje zastrzeżenia z art. 121 pzp dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Instytucja uregulowana w treści art. 121 pzp ustawy jest z pozoru narzędziem mającym zasadniczy wpływ na etap realizacji przedmiotu zamówienia. Jest ona jednak nie tylko narzędziem kontraktowym – wywiera bowiem przemożny wpływ na zakres udostępnienia przez podmiot trzeci zasobów na rzecz wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne. Wówczas bowiem, na skutek braku możliwości udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, zobowiązanie takie traci przymiot realizmu i tym samym odbiera wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie możliwość wykorzystania potencjału tego podmiotu. Mówiąc w skrócie: bezpośrednim celem przepisu jest zobligowanie wykonawcy do osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, a pośrednio przepis ten ogranicza dopuszczalność polegania na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wynika to z faktu, że w takim wypadku dokonane przez podmiot zamawiający zastrzeżenie realizujące uprawnienie z art. 121 pzp ogranicza podwykonawstwo. Takie stanowisko prezentowała także Izba w swoim orzecznictwie.
Właściwa odpowiedź na pytanie o to, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie.
Wyrok KIO z 7 lipca 2017 r.
(KIO 1222/17, KIO 1224/17)
„(…) w przypadku koniecznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, zakaz podwykonawstwa w konkretnym zakresie ma wpływ na możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania spełnienia warunku, którego ów zakres podwykonawstwa dotyczył – podmiot ten nie będzie mógł być podwykonawcą w danym zakresie, zatem nie spełni wymogu art. 22a ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
W tym miejscu pojawia się jednak pewna wątpliwość. Klasyczny podwykonawca (na którego zasobach nie polega zamawiający) nie podlega weryfikacji pod względem spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy też braku podstaw do wykluczenia. Natomiast w przypadku podmiotu udostępniającego swoje zasoby sytuacja przedstawia się w ten sposób, że co do zasady podlega on takiej samej weryfikacji jak sam wykonawca – a zatem następuje weryfikacja zdolności podmiotowej tego podmiotu dla oceny możliwości należytego wykonania zamówienia przez ten podmiot.
Kluczowe zadania
Pojęcia „kluczowe zadania”, pojawiającego się w art. 60 i art. 121 pzp, nie zdefiniował ani ustawodawca krajowy, ani unijny – zapewne celowo pozostawiając podmiotom zamawiającym swobodę w definiowaniu zakresu przewidzianego do osobistego wykonania przez wykonawcę. Wykorzystanie pojęcia niedookreślonego daje zamawiającemu prawo decydowania, które elementy zamówienia mają zasadnicze znaczenie dla jego interesów – ze względu na przymioty obejmujące ich charakter, strategiczne znaczenie, konieczność kontroli ich wykonania, bezpośrednią odpowiedzialność za ich wykonanie po stronie generalnego wykonawcy, ich przeznaczenie czy też zakres. Kluczowe zadania to krytyczne, wrażliwe lub zasadnicze elementy przedmiotu zamówienia. Mogą to być również elementy wrażliwe z punktu widzenia należytego wykonania zamówienia, a więc gwarantujące, z punktu widzenia podmiotu zamawiającego, jego właściwą realizację. Kluczowe zadania powinny być przedmiotem działań wykwalifikowanych podmiotów, których weryfikacja ma miejsce w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w literaturze, właściwa odpowiedź na pytanie o to, które zadania są kluczowe, może być udzielona tylko w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego, natomiast generalne próby stworzenia ogólnej definicji skazane są na niepowodzenie1. Zdefiniowanie kluczowych elementów zadania jest ułatwione w przypadku dostaw, gdzie zostały one ograniczone do czynności obejmujących rozmieszczenie i instalację przedmiotu dostawy. W przypadku usług i robót budowlanych prawodawca nie zawarł w pzp żadnych wskazówek.
Artykuł 58 ust. 4 pzp
W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.
Uchwała KIO z 7 listopada 2013 r. (KIO/KU 97/13)
„(…) zamawiający jest uprawniony do rozważenia wyłączenia z udziału w realizacji zamówienia podwykonawców w sytuacji, gdy jego wykonanie wymagać będzie szczególnego, osobistego doświadczenia i wiedzy wykonawcy”.
Wyrok KIO z 21 września 2017 r. (KIO 1837/17)
„(…) podstawą do możliwości wskazania w SIWZ danego elementu zamówienia jako elementu kluczowego, który wykonawca winien wykonać osobiście, jest wystąpienie obiektywnych okoliczności uzasadniających objęcie tej części zamówienia specjalnym statusem, który to element dla prawidłowego wykonania zamówienia ma kapitalne, zasadnicze znaczenie”.
Z pewnością podmiot zamawiający nie może zastrzec do osobistego wykonania ani całego zamówienia, ani jego ubocznych (a więc marginalnych) elementów.
[…]
Paweł Trojan
prawnik; Prezes KIO w latach 2013–2016; członek GKO w latach 2017–2021; były specjalista w Departamencie Kontroli Doraźnej UZP; obecnie Prezes Zarządu w Grupa Masovia Sp. z o.o.
