Artykuł pochodzi z wydania: Kwiecień 2026
W wydanym w styczniu br. wyroku TSUE zinterpretowano przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki w formule in-house. Trybunał wyjaśnił, jak należy badać kryterium dotyczące obrotu w przypadku grupy kapitałowej.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) 15 stycznia 2026 r. wydał istotny wyrok (C 692/23) dotyczący sposobu interpretacji przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki w formule in-house. Skład orzekający uznał, że spełnianie tzw. warunku obrotowego w przypadku, gdy wykonawca jest spółką w grupie kapitałowej, wymaga również uwzględnienia obrotu innych podmiotów należących do tej grupy, jeśli dana grupa sporządza sprawozdanie skonsolidowane.
Stan prawny
Zgodnie z treścią motywu 31 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/34/UE (dalej: dyrektywa 2013/34/UE) skonsolidowane sprawozdania finansowe powinny prezentować działalność jednostki dominującej i jej jednostek zależnych łącznie – jako pojedynczego podmiotu gospodarczego (grupy). Za jednostki zależne należy uznać jednostki kontrolowane przez jednostkę dominującą. Kontrola powinna wynikać z posiadania większości praw głosu, ale może także mieć podstawy w umowach z innymi akcjonariuszami lub wspólnikami. W niektórych okolicznościach sprawowanie kontroli może też występować w sytuacji, gdy jednostka dominująca posiada mniejszościowy udział w jednostce zależnej lub nie posiada go wcale.
Państwa członkowskie powinny mieć prawo do nakazania, aby jednostki niepodlegające kontroli, ale zarządzane według jednolitych zasad lub posiadające wspólny organ administrujący, zarządzający lub nadzorujący były uwzględniane w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym. Zgodnie z treścią ww. dyrektywy państwo członkowskie powinno wymagać, aby każda jednostka podlegająca przepisom prawa krajowego sporządzała skonsolidowane sprawozdanie finansowe i skonsolidowane sprawozdanie z działalności, jeżeli jednostka ta (jednostka dominująca) spełnia warunki wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 1 dyrektywy.
Przepisy dyrektywy 2013/34/UE zostały wdrożone do polskiego porządku prawnego poprzez art. 55 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (dalej: uor).
Co istotne, w polskiej ustawie zawarto niezwykle szeroki katalog przesłanek wyłączających obowiązek sporządzenia sprawozdania skonsolidowanego (art. 56 uor). Na przykład jednostka dominująca nie sporządza skonsolidowanego sprawozdania finansowego, jeżeli na dzień bilansowy roku obrotowego oraz na dzień bilansowy roku poprzedzającego rok obrotowy łączne dane jednostki dominującej oraz wszystkich jednostek zależnych każdego szczebla co do zasady nie przekroczyły co najmniej dwóch z następujących trzech wielkości:
- 48 000 000 zł – w przypadku sumy aktywów bilansu na koniec roku obrotowego;
- 6 000 000 zł – w przypadku przychodów netto ze sprzedaży towarów i produktów za rok obrotowy;
- 250 osób – w przypadku średniorocznego zatrudnienia w przeliczeniu na pełne etaty.
Wyłączenia w stosowaniu dyrektywy klasycznej
Artykuł 12 dyrektywy klasycznej stanowi, że zamówienie publiczne udzielone przez instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego nie jest objęte zakresem stosowania tej dyrektywy, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:
- instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami;
- ponad 80% działalności kontrolowanej osoby prawnej jest prowadzone w ramach wykonywania zadań powierzonych jej przez instytucję zamawiającą sprawującą kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tę instytucję zamawiającą oraz
- w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z traktatami, oraz niewywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną.
Uznaje się, że instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do tej, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami w rozumieniu lit. a ww. przepisu dyrektywy klasycznej, jeżeli wywiera decydujący wpływ zarówno na cele strategiczne, jak i na istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. Kontrolę tę może sprawować także inna osoba prawna, która sama jest kontrolowana w ten sam sposób przez instytucję zamawiającą.
Dyrektywa klasyczna w art. 12 ust. 5 doprecyzowuje także, że do celów ustalenia odsetka działalności uwzględnia się średni całkowity obrót – lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, taką jak koszty poniesione przez odnośną osobę prawną lub instytucję zamawiającą – w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.
Regulacje wynikające z art. 12 dyrektywy klasycznej zostały wdrożone do polskiego porządku prawnego przez przepisy art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). Pozwalają one na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki osobie prawnej pod ścisłymi warunkami.
W polskiej ustawie przyjęto, że do obliczania ww. procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. W przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego bądź reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
Stan faktyczny oceniany przez TSUE
Gminy w prowincji Fryzja (Niderlandy) objęły udziały w spółce AF zajmującej się przetwarzaniem odpadów. Jest ona jednocześnie spółką dominującą dla grupy spółek zależnych, przy czym niektóre z nich prowadzą działalność w obszarze innym niż wykonywanie zadań powierzonych przez gminy będące udziałowcami AF. Spółka AF sporządza – na podstawie dyrektywy 2013/34/UE – sprawozdanie skonsolidowane, które zawiera jej własne dane finansowe oraz dane jej spółek zależnych. Parametry wynikające ze sprawozdania jednostkowego AF wypełniają przesłankę dotyczącą obrotu dla zastosowania zamówienia in-house (ponad 80% całkowitego średniego obrotu dotyczy zadań powierzonych przez instytucje zamawiające), z kolei parametry wynikające ze sprawozdania skonsolidowanego grupy kierowanej przez AF nie wypełniają tej przesłanki (poniżej 80% całkowitego średniego obrotu dotyczy zadań powierzonych przez instytucje zamawiające).
Sąd krajowy poprosił TSUE o odpowiedź na zapytanie prejudycjalne, czy kryterium działalności ustanowione w art. 12 ust. 3 akapit pierwszy lit. b dyrektywy klasycznej w związku z art. 12 ust. 5 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji gdy do celów ustalenia odsetka działalności, o którym mowa w tych przepisach, uwzględnia się obrót, a kontrolowana osoba prawna należy do grupy, trzeba brać pod uwagę jedynie obrót samej kontrolowanej osoby prawnej czy również obrót wszystkich spółek powiązanych lub nie w ramach grupy, np.:
- skonsolidowany obrót, przy którego obliczaniu obrót danej osoby prawnej musi zostać doliczony – na podstawie krajowych przepisów stanowiących transpozycję art. 22 i 24 dyrektywy 2013/34/UE – do obrotu innych podmiotów należących do grupy, lub
- obrót podmiotów, z którymi kontrolowana osoba prawna stanowi jedną jednostkę gospodarczą w rozumieniu pojęcia „przedsiębiorstwa” ustanowionego w unijnym prawie ochrony konkurencji.
[…]
Krzysztof Puchacz
prawnik, pracownik organów kontroli, biegły sądowy z zakresu zamówień publicznych, trener instytucji kontrolujących
